Zo hadden de werknemers volgens de rechtbank helemaal geen tewerkstellingsvergunning nodig. De Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de ‘Afdeling’) heeft op 28 juli 2015 een soortgelijke zaak behandeld en naar verwachting volgt zijn uitspraak begin september 2015.² In dit artikel zal ik na een korte samenvatting van de Uitspraak, bespreken of de Afdeling op basis van het Europese recht verplicht is om prejudiciële vragen te stellen aan het Europese Hof van Justitie (hierna: het ‘Hof van Justitie’). Tot slot sta ik stil bij de mogelijke gevolgen van deze zaak, mocht het oordeel van de Afdeling na prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie, overeenkomstig die van de rechtbank zijn.

1.  De Uitspraak³

In 2013 doet de belastingdienst onderzoek naar schilderswerkzaamheden aan de woning van eiser. Uit het boeterapport van 29 augustus 2014 en het aanvullende rapport van 20 oktober 2014 blijkt dat tijdens het onderzoek twee personen werkend zijn aangetroffen. Beide personen hebben de Roemeense nationaliteit en zijn niet in het bezit van een tewerkstellingsvergunning. Om deze reden krijgt eiser een bestuurlijke boete van 9.000 euro wegens overtreding van artikel 2 lid 1 Wav.

Eiser is van mening dat er geen sprake is van een overtreding van artikel 2 van de Wav. Zo stelt hij dat van Roemenen geen tewerkstellingsvergunning mocht worden geëist op basis van het Europees recht. Deze beroepsgrond staat centraal in de uitspraak en zal hieronder nader worden besproken.

1.1 Overgangsregeling

De rechtbank overweegt in de Uitspraak dat er een vrij verkeer van werknemers binnen de Europese Unie bestaat op grond van artikel 45 lid 1 Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU). Op grond van het VWEU mogen lidstaten niet discrimineren op grond van de nationaliteit van de werknemers der lidstaten. Voor lidstaten die later zijn toegetreden tot de Europese Unie geldt in sommige gevallen een overgangsregeling. Zo geldt het vrije verkeer van werknemers in Nederland pas na 7 jaar voor Bulgarije en Roemenië die in 2007 lid zijn geworden van de Europese Unie. Ook Kroatië, lid sinds 1 juli 2013, is uitgesloten van de arbeidsmarkt. Omdat het in de Uitspraak om werknemers uit Roemenië gaat, zal ik in dit artikel alleen ingaan op de overgangsregeling voor Bulgarije en Roemenië.

Ingevolge bijlage 7 van het Toetredingsverdrag van 29 april 2005⁴ (hierna: het ‘Toetredingsverdrag’) is het vrije verkeer van werknemers ook voor Bulgarije en Roemenië van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregeling. De overgangsregeling stelt dat lidstaten het vrije verkeer van werknemers mogen uitsluiten voor een bepaalde periode.⁵ Ingevolge punt 14 van bijlage 7 van het Toetredingsverdrag mogen de overgangsbepalingen echter niet leiden tot strengere voorwaarden voor de toegang van Roemeense en Bulgaarse onderdanen tot de arbeidsmarkt van de huidige lidstaten dan de op de datum van ondertekening van het toetredingsverdrag geldende voorwaarden.⁶ Daarnaast krijgen de Roemeense en Bulgaarse onderdanen op basis van dit artikel voorrang van de lidstaten boven werknemers die onderdaan zijn van een derde land.⁷

Dit laatste punt is van belang. Zo oordeelt de Afdeling in zijn uitspraak van 24 december 2014 dat Japanners op grond van het Verdrag van handel en scheepvaart tussen het Koninkrijk der Nederlanden en Japan⁸ vrije toegang tot de Nederlandse arbeidsmarkt hebben.⁹ Japanse werknemers hebben zodoende geen tewerkstellingsvergunning nodig om te mogen werken in Nederland.

Zoals hierboven beschreven is in punt 14, bijlage 7, van het Toetredingsverdrag een begunstigingsclausule opgenomen. Volgens de rechtbank moet die clausule zo worden uitgelegd dat Roemenen, als onderdanen van een lidstaat, voorrang hebben op onderdanen van welk ander derde land dan ook. De rechtbank verwijst hierbij naar de zaak Sommer van het Hof van Justitie van de Europese Unie waarin deze begunstigingsclausule als volgt is uitgelegd:¹⁰

‘overeenkomstig deze bepaling moeten voor Bulgaarse onderdanen niet enkel dezelfde voorwaarden voor toegang tot de arbeidsmarkt van de lidstaten gelden als voor onderdanen van derde landen, maar genieten zij ook een voorkeursbehandeling ten opzichte van laatstgenoemde.’

De rechtbank stelt vast dat Japan geen lidstaat is van de Europese Unie en zodoende dient te worden aangemerkt als ‘derde land’ zoals beschreven in punt 14, bijlage 7, van het Toetredingsverdrag. Op basis van het eerder genoemde handelsverdrag hebben Japanse onderdanen, in tegenstelling tot Roemeense onderdanen, vrije toegang tot de Nederlandse arbeidsmarkt. Dit is in strijd met de begunstigingsclausule uit punt 14, bijlage 7, van het Toetredingsverdrag waarin staat dat de huidige lidstaten voorrang geven aan werknemers uit Roemenië en Bulgarije boven werknemers uit een derde land.

De minister heeft in de procedure aangegeven dat punt 14, bijlage 7, uit het Toetredingsverdrag anders dient te worden uitgelegd. Zo is de minister van mening dat de landen waar Nederland een bilateraal verdrag mee heeft gesloten niet vallen onder de definitie van ‘een derde land’. Zodoende is de minister van mening dat er geen sprake is van een schending van de begunstigingsclausule. De rechtbank volgt deze redenatie niet: ‘daartoe wijst de rechtbank erop dat de begunstigingsclausule veel van zijn betekenis verliest als met ‘een derde land’ slechts zou worden gedoeld op een derde land waar Nederland geen bilateraal verdrag mee heeft gesloten.’  Om deze reden verklaart de rechtbank het beroep van eiser gegrond. Een doorslaggevende vraag is dan ook wat de lidstaten bij de toetreding van Bulgarije en Roemenië hebben bedoeld met de definitie van een ‘derde’ land? Zijn dit landen die geen lid zijn van de Europese Unie of zijn dit enkel de landen waar lidstaten geen bilateraal verdrag mee hebben gesloten?

2.  Prejudiciële vragen

Op grond van artikel 277 VWEU zijn gerechten waarvan de beslissingen niet vatbaar zijn voor hoger beroep verplicht zich tot het Hof van Justitie te wenden wanneer zich vragen met betrekking tot de toepassing of uitleg van het Europees recht voordoen.¹¹ Ook lagere rechters mogen prejudiciële vragen stellen, hetgeen de rechtbank in de Uitspraak van 24 juli 2015 niet heeft gedaan. De rechtbank voelde zich daarbij gesteund door het Sommer-arrest, waarin het Hof van Justitie niet definieert wat onder de term ‘derde landen’ valt. Het Hof van Justitie maakt echter ook geen onderscheid tussen derde landen die een bilateraal verdrag hebben gesloten met een lidstaat en derde landen die dat niet hebben gedaan.¹² Daarnaast overweegt de rechtbank dat Nederland met een groot aantal andere staten bilaterale verdragen heeft gesloten, waarin veelal ook bepalingen voorkomen over de toegang tot de Nederlandse arbeidsmarkt. Indien de redenering van de minister wordt gevolgd zou de begunstigingsclausule niet gelden ten aanzien van de werknemers uit deze landen. Dat kan volgens de rechtbank niet de bedoeling zijn geweest en om die reden wordt het beroep gegrond verklaard.

2.1     Acte clair en acte éclairé

Een nationale rechter is verplicht om vragen te stellen aan het Hof van Justitie wanneer een Europeesrechtelijke bepaling aan duidelijkheid te wensen over laat, ook wel een acte clair genoemd. Indien in het verleden al een antwoord op een prejudiciële vraag is geformuleerd hoeft de nationale rechter de vraag niet nog eens voor te leggen aan het Hof van Justitie. Deze situatie wordt aangeduid met de term acte éclairé. De Afdeling is dus verplicht om prejudiciële vragen te stellen in zijn uitspraak van september 2015 indien hij van mening is dat de definitie ‘derde landen’ uit het Toetredingsverdrag onduidelijk is. Indien de Afdeling met de rechtbank van mening is dat voornoemde definitie voldoende blijkt uit het Sommer-arrest dan heeft hij die verplichting niet. De Afdeling is in ieder geval verplicht om in zijn uitspraak van september 2015 te motiveren om welke reden er wel of geen prejudiciële vragen worden gesteld.¹³

Indien de Afdeling prejudiciële vragen gaat stellen kan dit grote politieke en financiële gevolgen hebben. Indien namelijk blijkt dat de minister het begrip ‘derde landen’ in strijd met het Europees recht heeft gehanteerd, dan kunnen bestuursorganen onder omstandigheden op basis van het beginsel van Unietrouw¹⁴ verplicht zijn om een definitief geworden besluit opnieuw te onderzoeken. Deze verplichting ontstaat wanneer het oorspronkelijke besluit door een latere uitspraak van het Hof van Justitie op losse schroeven is komen te staan.¹⁵ Hieronder zal ik bespreken of de belanghebbenden die voornoemde boetes hebben gekregen in dit geval nog actie kunnen ondernemen.

3.  Onherroepelijkheid van besluiten

Het recht heeft de primaire functie om de onderlinge betrekkingen tussen rechtsobjecten te reguleren. Rechtszekerheid is daarbij belangrijk zodat de rechtssubjecten hun gedrag op het recht kunnen afstemmen.¹⁶ Daarom zijn er in het bestuursrecht fatale termijnen opgenomen. Als een belanghebbende het niet eens is met een beschikking dient hij binnen zes weken bezwaar te maken.¹⁷ Indien dit bezwaar vervolgens door het bestuursorgaan ongegrond wordt verklaard heeft de belanghebbende opnieuw zes weken de tijd voor het instellen van beroep bij de rechtbank. Indien de belanghebbende deze fatale termijnen laat verstrijken wordt het besluit onherroepelijk. Nadat een besluit onherroepelijk is geworden heeft een bestuursorgaan de discretionaire bevoegdheid om deze beschikkingen zowel ten nadele als ten voordele aan te tasten.¹⁸ Het gaat hier in beginsel om een bevoegdheid en niet om een verplichting.¹⁹ Deze discretionaire bevoegdheid is gecodificeerd in artikel 4:6 Awb.²⁰ De aanvrager is gehouden nieuwe feiten of veranderde omstandigheden (nova) te vermelden bij een nieuwe aanvraag. Indien deze ontbreken kan het bestuursorgaan op grond van artikel 4:6 lid 2 Awb, zonder toepassing te geven aan artikel 4:5 Awb, een aanvraag onder verwijzing naar zijn eerdere afwijzende beschikking, afwijzen.²¹ In het vervolg van dit artikel zal ik bespreken of deze verplichting bestaat in het kader van het Europees recht.

3.1 Unierechtelijke verplichting tot aantasting   

In het Kühne & Heitz arrest oordeelt het Hof van Justitie dat het Unierecht nationale bestuursorganen onder bijzondere omstandigheden verplicht om een definitief geworden beslissing te heroverwegen.²² Het Hof van Justitie oordeelt dat deze verplichting bestaat op grond van het beginsel van Unietrouw (ook wel het beginsel van loyale samenwerking genoemd). Nationale lidstaten moeten alle noodzakelijke maatregelen nemen die nodig zijn om de naleving te waarborgen van de verplichtingen die voortvloeien uit het Europees recht. Het Hof van Justitie heeft in het Kühne & Heitz arrest vier cumulatieve voorwaarden geformuleerd in welk geval een bestuursorgaan verplicht is om zijn definitief geworden beschikking opnieuw te onderzoeken, teneinde rekening te houden met de uitleg die het Hof van Justitie inmiddels heeft gegeven aan de bepaling van het Europees recht:

1. Het bestuursorgaan is naar nationaal recht bevoegd om op zijn stabiele beschikking terug te komen;
2. Die beschikking is definitief geworden ten gevolge van een uitspraak van een nationale rechterlijke instantie waarvan de beslissingen niet vatbaar zijn voor een gewoon rechtsmiddel;
3. Voormelde uitspraak berust, gelet op latere rechtspraak van het Hof, op een onjuiste uitleg van het Europees recht, gegeven zonder dat het Hof van Justitie overeenkomstig artikel 267 VWEU is verzocht om een prejudiciële beslissing te nemen;
4. Een betrokkene heeft zich tot het bestuursorgaan gewend onmiddellijk na van die rechtspraak kennis te hebben genomen.

Na het Kühne & Heitz arrest is er in Nederlandse jurisprudentie slechts een aantal keren met succes een beroep gedaan op de door het Hof van Justitie gestelde heroverwegingsverplichting. Zo is in de uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam van 12 juni 2007 voldaan aan de vier cumulatieve voorwaarden uit het Kühne & Heitz arrest.²³ Het bestuursorgaan is in deze zaak naar het oordeel van het Gerechtshof verplicht om het bestreden besluit in het kader van artikel 4:6 lid 1 Awb opnieuw te beoordelen. Hieruit volgt dat een geslaagd beroep op de voorwaarden uit Kühne & Heitz een novum is ex artikel 4:6 lid 1 Awb. Het bestuursorgaan is vervolgens gehouden inhoudelijk in te gaan op het nieuwe verzoek.²⁴ In het algemeen valt uit de Nederlandse jurisprudentie te concluderen dat veel zaken stranden op het tweede criteria uit het Kühne & Heitz arrest.²⁵

3.2.       Conclusie aangaande de Uitspraak

Zoals beschreven zal de Afdeling begin september uitspraak doen in een zaak waarin ook een beroep is gedaan op de voorrang die werknemers uit de Europese Unie moeten hebben op werknemers uit derde landen. Zoals betoogd is het waarschijnlijk dat de Afdeling in deze zaak een prejudiciële vraag gaat stellen. Deze vraag zal in dat geval gaan over de betekenis van het begrip “derde landen”. Zijn dit alle landen die niet bij de Europese Unie horen of zijn dit enkel de landen waarmee de lidstaten geen bilaterale verdragen hebben gesloten? Indien het Hof van Justitie van mening is dat alle landen die geen lid zijn van de Europese Unie vallen onder de definitie van “derde landen”, dan heeft dit grote gevolgen. De minister heeft in dat geval onterecht een tewerkstellingsvergunning gevraagd van, onder andere, Bulgaarse en Roemeense werknemers aangezien werknemers uit derde landen waarmee Nederland een bilateraal verdrag mee heeft gesloten in sommige gevallen vrije toegang tot de Nederlandse arbeidsmarkt hebben.²⁶ De in het kader van de Wav opgelegde boetes zijn in dat geval onterecht opgelegd. De vraag resteert dan of deze organisaties of particulieren de reeds betaalde boetebedragen kunnen terugvorderen? De beschikkingen zijn in sommige gevallen onherroepelijk geworden door verloop van de fatale termijnen. Op basis van het Kühne & Heitz arrest kunnen deze organisaties en particulieren de minister enkel verplichten tot het heroverwegen van de beschikkingen indien zij tegen de primaire beschikking hebben geprocedeerd tot aan de hoogste nationale rechterlijke instantie en direct na de beantwoording van het Hof van Justitie actie ondernemen.

Ik zie de uitspraak van de Afdeling met belangstelling tegemoet.

Over de auteur(s)

Bas Wallage

Advocaat bij advocatenkantoor Van Benthem & Keulen N.V.