Aan de overtreder zijn door de Staatssecretaris van Economische Zaken drie bestuurlijke boetes opgelegd, waarbij is uitgegaan van een overschrijding van de gebruiksnorm voor dierlijke meststoffen met 8.519 kg, een overschrijding van de stikstofgebruiksnorm met 3.438 kg en een overschrijding van de fosfaatgebruiksnorm met 5.582 kg.

Tussen partijen staat onder meer ter discussie of de staatssecretaris, alvorens tot boeteoplegging over te gaan, de aan de overtreder verweten gedraging, die tevens een strafbaar feit is (zie artikel 1a onder 1o van de Wet op de economische delicten), op de voet van artikel 5:44, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) aan de officier van justitie (OvJ) had moeten voorleggen, en zo ja, welke de daaraan in het licht van artikel 5:44, derde lid, van de Awb te verbinden rechtsgevolgen zijn, nu verweerder, naar tussen partijen vaststaat, de aan appellant verweten gedraging niet aan de OvJ heeft voorgelegd.

Bij brief van 24 januari 2017 heeft de waarnemend president van het College van Beroep voor het bedrijfsleven de Advocaat-Generaal Keus verzocht een conclusie als bedoeld in artikel 8:12a van de Awb te nemen over de volgende onderwerpen:

1. De verhouding tussen strafrechtelijke handhaving en bestuurlijke handhaving, als neergelegd in het bepaalde in artikel 5:44, tweede en derde lid, van de Awb.

2. De mogelijke consequentie(s) voor het boete-opleggende bestuursorgaan ingeval niet in overeenstemming met het bepaalde in artikel 5:44, tweede en derde lid, van de Awb is gehandeld.

De AG heeft op 8 mei 2017 een conclusie genomen. Voor zover is na te gaan is in deze zaak nog geen uitspraak gedaan door het CBb.

Bij de Conclusie van de AG heb ik de volgende de twee bedenkingen:

1. De eerste bedenking betreft de voorlegplicht en de uitzonderingen daarop. De AG benadert dit probleem wel heel technisch. Hij kijkt vooral naar de regelgeving zoals die is opgeschreven in de wet en toegelicht in de kamerstukken. Daaruit blijkt niet van een fundamenteel onderscheid tussen strafrechtelijke en bestuurlijke handhavingsmiddelen. Het lijken gelijksoortige instrumenten. De benadering is in hoofdzaak instrumenteel. Ik heb in mijn afscheidsrede aan de Erasmus Universiteit Rotterdam (Bestuursrecht of Strafrecht, Instrumentaliteit of moraliteit? Den Haag 2014, Boom Juridische uitgevers) aandacht gevraagd voor de ernst van strafbare feiten als onderscheidend criterium. Weliswaar wijst de AG daar aan de hand van vele citaten ook op, maar de context van de handhaving, de plaats en functie van het Openbaar Ministerie (OM) aan de ene kant en die van het bestuur aan de andere kant, blijft in zijn conclusie onderbelicht. Ook de redenen waarom bepaalde gedragingen aan het strafrecht of aan het bestuursrecht ter handhaving zijn toebedeeld komen niet verder uit de verf dan aan de hand van de wetgeving en de (schamele) toelichting daarop. Ik zou menen dat daar veel mee over te zeggen is en ook gezegd moet worden om tot een goed begrip en juiste uitleg van artikel 5:44 Awb te kunnen komen. Zo ligt het primaat van wat Louk Hulsman ‘criminele politiek’ noemde (Handhaving van recht (oratie NEH) Deventer 1965, Kluwer, p. 10) bij het OM. En het OM is niet hetzelfde als het bestuur: ‘Het OM koestert het ideaal van onpartijdigheid in het belang van een optimaal integere strafrechtspleging,’ aldus Constantijn Kelk in: Over de muren van stilzwijgen (liber amicorum Henk van den Bunt, Den Haag 2017, p. 290). Het OM, niet het bestuur, is belast met de strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde (art. 124 Wet ro). En de berechting van strafbare feiten is naar ons nationaal recht aan de strafrechter opgedragen (art. 113 lid 1 Grondwet). Weliswaar heeft het bestuur ook punitieve sanctiebevoegdheden maar die zijn als het ware ‘next best’ (ook al is het aantal bestuurlijke boetebevoegdheden inmiddels enorm). Strafrecht staat voorop als het gaat om bestraffing. Daaruit volgt dat het OM, en alleen het OM beslist of er strafvervolging wordt ingesteld. Het is een misverstand te denken dat het bestuur hierin een rol zou hebben, al geven de warrige toelichtingen op art. 55 Meststoffenwet en de gebrekkige uitleg van de minister van justitie over artikel 5:44 Awb in de Tweede Kamer daar helaas aanleiding toe. Het bestuur heeft dan ook in beginsel in gevallen waarin een beboetbaar feit ook een strafbaar feit is voor te leggen aan het OM. Het bestuur heeft geen bepalende rol bij de beantwoording van de vraag of een feit vervolgd moet worden. Het bestuur kan alleen afzien van het voorleggen van gedragingen die strafbaar zijn aan het OM als het OM uitdrukkelijk in het algemeen of in individuele gevallen heeft aangegeven dat er niet wordt vervolgd. Het bestuur is en blijft in die gevallen wel bevoegd om een boete op te leggen, maar kan van zijn bevoegdheid geen gebruik maken, zo lang het OM niet heeft beslist van vervolging af te zien of niet binnen dertien weken een reactie geeft op het voorleggen van de zaak door het bestuur. Of een feit zo zwaar is dat er vervolgd moet worden bepaalt derhalve het OM en het OM alleen. Het bestuur bepaalt niet welke gedraging wel en welke niet aan het OM wordt voorgelegd. Dat is aan het OM. Er bestaat dus geen ‘primaat van de bestuurlijke handhaving’ bij feiten die zowel strafbaar zijn als bestuurlijk kunnen worden beboet. Het strafrecht is geen ‘vangnet’. (Die gedachte is ingegeven door de rechtspolitieke keuze van de wetgever om meer – en soms alleen - bestuurlijke beboeting mogelijk te maken). Inderdaad behoudt het OM, zoals de AG zegt, ook onafhankelijk van het voorleggen van gevallen aan het bestuur de mogelijkheid tot instelling van strafvervolging. Dat alles leidt er m.i. toe dat er niet te licht kan worden gedacht over de verplichting van het bestuur om strafbare feiten die tevens beboetbaar zijn voor te leggen aan het OM. Als het bestuur deze verplichting verzaakt is het m.i. niet bevoegd om zelf een bestuurlijke boete op te leggen.
    
2. De artikelen 5:44 Awb en 55 Meststoffenwet richten zich niet alleen tot het bestuur. Zij hebben ook een rechtsbeschermende functie. Dat vloeit mede voort uit de eerste bedenking. De AG meent - ook hier redenerend vanuit een beperkte, legalistische uitleg - dat op grond van de wetsgeschiedenis moet worden aangenomen dat het veronachtzamen van de voorlegplicht door het bestuursorgaan niet tot onbevoegdheid van het bestuursorgaan leidt en dat de bevoegdheid tot bestuurlijke boeteoplegging eerst wordt opgeschort, nadat de gedraging, die tevens een strafbaar feit is, daadwerkelijk aan het OM is voorgelegd. Ik zou menen dat je daar anders over moet denken. De wijze van beboeting in de Meststoffenwet roept op zichzelf al vragen op (zie daarover Angelique Perdaems, NJB 2017, p. 2068-2073). Maar als het bestuur dan ook nog eens verzuimt een beboetbaar feit, dat tevens een strafbaar feit is, aan het OM voor te leggen en de zaak zelf afdoet met een boete of de betrokkene meedeelt dat hem geen bestuurlijke boete zal worden opgelegd, ontneemt het bestuur het OM de mogelijkheid om zich een oordeel te vormen over de strafwaardigheid van het feit en de vraag of de zaak aan de strafrechter moet worden voorgelegd of moet worden geseponeerd. Immers wanneer een boetebeschikking is opgelegd dan wel het bestuursorgaan aan de betrokkene heeft meegedeeld dat geen bestuurlijke boete zal worden opgelegd, staat dit gelijk aan een kennisgeving van niet verdere vervolging (art. 243 lid 2 WvSv). Er wordt in dat geval door het bestuur definitief gekozen voor één van beide wegen (electauna via, recursus ad alteram non datur) en die keuze is, zoals al gezegd, in beginsel niet aan het bestuur. Het bestuur behoort die keuzemogelijkheid niet voor het OM te blokkeren. Het onmogelijk maken van die keuze voor het OM heeft ook gevolgen voor de betrokkene, want hem wordt daardoor niet alleen de kans op een oordeel van het OM, maar als er vervolgd wordt, ook een oordeel van de strafrechter onthouden. Ik meen dat dat laatste in strijd is met het ius de non evocando. Niemand kan tegen zijn wil worden afgehouden van de rechter die de wet hem toekent (art. 17 Grondwet). Het recht op toegang tot de rechter is een grondrecht en op de schending daarvan dient een zware sanctie te staan. Dat in de praktijk dat keuzeprobleem zich mogelijk niet vaak zal voordoen, zoals de AG aangeeft, doet daaraan niet af. Dat het niet-voorleggen door het bestuur van strafbare feiten aan het OM gepasseerd zou kunnen worden, als ware hier sprake van schending van een ‘vormvoorschrift’ (art. 6:22 Awb) of hersteld zou kunnen worden door een bestuurlijke lus, of dat de bestuurlijke boete in zo’n geval in stand kan worden gelaten met toepassing van artikel 8:72a Awb, is naar mijn mening dan ook niet juist. Het gaat hier om veel meer dan een vormvoorschrift. Ter vergelijking kan gewezen worden op de schending van vormvoorschriften in het strafrecht. Daar wordt het OM niet-ontvankelijk verklaard, indien door een vormverzuim geen sprake kan zijn van een behandeling van de zaak die aan de beginselen van een behoorlijke procesorde voldoet. Daarbij dient de rechter rekening te houden met het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt (art. 359a, lid 1, sub c en lid 2 WvSv). Weliswaar wordt het OM in de praktijk in zo’n geval vrijwel nooit niet-ontvankelijk verklaard, maar de schending van een zo fundamenteel grondrecht als het recht op toegang tot de rechter was in dit verband dan ook nog nooit aan de orde. Dat is hier wel het geval. Een verdachte van een strafbaar feit, dat (ook) door het bestuur beboet zou kunnen worden, dient niet de kans te worden ontnomen op een oordeel van de strafrechter.

Prof.mr. Lodewijk Rogier is hoogleraar Staats- en Bestuursrecht, University of Curaçao

Bron afbeelding: B4bees