Zo heeft de Haagse voorzieningenrechter in 1986 eens bepaald²: “wanneer de overheid welbewust Einzelfall-barmhartigheid gaat bedrijven, moet zij begrijpen dat een dergelijk handelen in vergelijkbare gevallen maatstaf zal gaan vormen.” Aan de andere kant heeft het EHRM aangenomen dat art. 3 EVRM niet meebrengt dat er een verplichting voor staten geldt om hun recht op het gebied van barmhartigheid met betrekking tot verstrekking van bepaalde nog niet goedgekeurde medicijnen op elkaar af te stemmen.³

Een duidelijk beeld over de relatie tussen barmhartigheid en recht is er echter nog niet bepaald ontstaan. En dat is niet zo gek. Want waar er enerzijds wellicht weinig mensen in algemene zin tegenstander zullen zijn van barmhartig optreden van private of publieke partijen, zo zullen er anderzijds misschien even weinig voorstanders te vinden zijn voor de rechtsregel “U zult zich immer barmhartig betonen”. We staan onszelf – en tot op zekere hoogte ook elkaar - immers nu eenmaal een zekere nastrevenswaardigheid van het ‘gezonde’ eigenbelang toe, en misschien zelfs zo nu en dan een zekere hardvochtigheid of gebrek aan vergevingsgezindheid. Met andere woorden: barmhartigheid is op zichzelf geen harde materiële rechtsnorm in het maatschappelijk verkeer, net zo min als fatsoen dat is. Maar dat betekent niet dat barmhartigheid niet van belang is bij de invulling van echte rechtsnormen, zoals de redelijkheid en billijkheid of de maatschappelijke zorgvuldigheid in het burgerlijk recht of de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in de relatie overheid-burger. En dat geldt misschien ook voor rechterlijke uitspraken, in die zin dat, uitzonderingen daargelaten, minst genomen gestreefd moet worden naar het vermijden van onbarmhartige rechterlijke oordelen.⁴

Daaraan moest ik denken toen ik de uitspraak van afgelopen vrijdag van het UK Supreme Court in de zaak G. vs. G. zag (19 maart 2021, [2021] UKSC 9). Die zaak betreft een Zuid-Afrikaanse vrouw die gehuwd en woonachtig was in Zuid-Afrika met een man afkomstig uit een EU-lidstaat, met wie zij samen een inmiddels 8 jaren oud dochtertje heeft. De vrouw is van traditionele komaf. Zij beticht haar man van gewelddadig en racistisch gedrag, hetgeen hij ontkent. Zij scheiden en de vrouw komt er vervolgens voor uit dat zij lesbisch is, wat in haar traditionele familie leidt tot een “cleansing ceremony”. De vrouw verklaart daarover: “I was made to take off my clothes down to my underwear and sit on the floor. There was a healing woman (Sangoma) present who told me that they were going to cleanse me. (…) They took a collection of herbs (muti) and made them into a potion. The Sangoma then took a razor and made cuts first on my hands, then my ribs, my breasts, my pubic area, the bottom of my feet, my navel, my scalp and my privates (labia of my vagina), and then took the potion and rubbed it in forcefully with her fingers.”

De vrouw ontvlucht Zuid-Afrika en neemt haar dochtertje mee, zonder instemming van de man, en vraagt asiel aan in het VK. De man start een procedure onder het Haags Kinderontvoeringsverdrag (“HK”) en vordert dat het kind terugkeert naar Zuid-Afrika. In juridische zin ontspint zich dan een interessant debat over welke regeling voor heeft te gaan, de asielprocedure – met het bekende verbod op “refoulement” - of de regels omtrent kinderontvoering, die met spoed hebben te leiden tot terugkeer van een ontvoerd kind. Een belangrijke rol daarbij speelt de vraag of een kind voor wie niet zelf asiel is aangevraagd, maar is aangeduid als “dependent” in de aanvraag van de vrouw, op dezelfde wijze als de vrouw moet worden beoordeeld in de asielprocedure. Die knoop wordt in bevestigende zin door de rechter doorgehakt en daarop voortbouwend wordt geoordeeld dat een gerechtelijk oordeel tot terugkeer in het kader van het HK niet kan worden geëffectueerd alvorens er een definitief oordeel van de asielrechter is over “refoulement”.

Barmhartigheid dus voor vrouw en kind. Maar hoe zit het dan met barmhartigheid voor de man? Barmhartigheid moet immers als het ware altijd een meervoudig begrip zijn, judicial mercy should go both ways. Die zoekt de UK Supreme Court in procedurele maatregelen (inbreng van stukken en informatie uit de asielprocedure naar de HK-zaak) en wetgevend ingrijpen.⁵ Het onvermijdelijke gevoelen aan de zijde van de verliezende man dat een barmhartige beslissing voor vrouw en kind een even onbarmhartige beslissing zijnerzijds impliceert, wordt op die wijze geadresseerd, maar niet helemaal weggepoetst. Toch zou ik hopen dat Nederlandse rechters in een zaak als deze eenzelfde barmhartigheid zullen laten zien.⁶

Noten

1. Zie onder meer de preadviezen van Jan Biemans en Alex Geert Castermans voor de Vereniging voor Burgerlijk Recht in 2017 en daarover N.J.H. Huls in MvV 2019, afl. 2, p. 85-88, en Ton Hartlief in NJB 2018/58 in zijn vooraf Feel good privaatrecht. Zie over het strafrecht het vooraf van Taru Spronken Barmhartigheid in NJB 2012/1813.

2. Rb. 's-Gravenhage (pres.) 18-04-1986, ECLI:NL:RBSGR:1986:AH1142.

3. EHRM 13-11-2012, ECLI:NL:XX:2012:BZ6138 (Hristozov e.a./Bulgarije).

4. Maar daaraan zit wel een intrinsiek probleem vast, zoals we nog zullen zien.

5. Het negatieve effect op de voorgeschreven spoedeisendheid van beslissingen onder het HK moet voornamelijk door wetgeving worden opgelost, bijvoorbeeld door een versnelde afhandeling van asielzaken waar ook een HK-zaak speelt.

6. Typerend voor die barmhartigheid is nog dat de beslissing van de UK Supreme Court in de kop in rode letters een algemeen verbod bevat om op enigerlei wijze de naam of verblijfplaats van het kind of haar familie bekend te maken. In Nederland zag ik zoiets nog nooit.

Bron afbeelding: Pixabay

Over de auteur(s)

Coen Drion

Advocaat bij Jones Day