De melkveehouder mocht ervan uitgaan dat de bank, die 80% van de melkveehouders bedient, zich op de hoogte hield, mede ten behoeve van haar klanten, van relevante ontwikkelingen op wetgevingsgebied. Volgens het Hof Arnhem-Leeuwarden was voor de bank ook duidelijk dat de melkveehouder niet overzag dat mogelijk nieuwe beperkende regels ingevoerd zouden worden. Hij verdiende juist bescherming tegen een mogelijk gebrek aan inzicht (GHARL:2023:9205).

De bank als haar Broeders’ hoeder. Dat zij bescherming moet bieden tegen eigen lichtvaardigheid en een gebrek aan inzicht typeert de rechtspraak die onder de noemer van de ‘bijzondere zorgplicht’ van banken is ontwikkeld, aanvankelijk in verband met voor particulieren riskante financiële avonturen (optiehandel, effectenlease). Inmiddels profiteren ook (kleine) ondernemers, zo blijkt bij de ‘renteswaps’ die bescherming moeten bieden tegen stijging van een variabele rente, maar zelf ook niet zonder risico zijn (HR:2019:1046 ABN AMRO), en strekt de bijzondere zorgplicht zich ook uit over ‘gewone’ overeenkomsten als kredietverlening (HR:2020:1274 Promontoria) en overeenkomsten met rechtspersonen; zo kan een bank, ondanks vrees voor witwassen, soms toch gehouden zijn een rechtspersoon een betaalrekening aan te bieden (HR:2021:1652 Yin Yang). We kunnen nu eenmaal niet zonder. Waar dat voor consumenten bij wet (Wet op het financieel toezicht) is geregeld, ligt de waarborg hier in het ongeschreven recht. Een breed spectrum aan gevallen wordt zo beroerd door een scala aan vergaande verplichtingen: de bijzondere zorgplicht kan niet alleen uitmonden in een onderzoeksplicht, informatieplicht of waarschuwingsplicht, maar ook in een weigeringsplicht of juist, het andere uiterste, in een contracteerplicht.

Het aanknopingspunt voor de Hoge Raad voor de bijzondere zorgplicht is de maatschappelijke functie van banken: zij spelen een centrale rol in het betalings- en effectenverkeer en de dienstverlening in dat verband, zijn op die gebieden bij uitstek deskundig en beschikken zo over informatie die anderen missen. Die functie rechtvaardigt dat de bancaire zorgplicht mede strekt ter bescherming tegen lichtvaardigheid en gebrek aan kunde en niet is beperkt tot zorg jegens klanten van de bank (HR:2015:3399 Ponzi­scheme). De bijzondere zorgplicht van de bank kan zich ook uitstrekken tot derden met wier belangen zij op grond van het ongeschreven recht rekening behoort te houden. In de kern komt het erop neer dat de bank in hetgeen zij waarneemt (betalingsverkeer bijvoorbeeld dat zou kunnen duiden op vermogensbeheer zonder vergunning) aanleiding zou moeten zien zich over het belang van mogelijke gedupeerden te ontfermen, ook als dat geen klanten van haar zijn, en bijvoorbeeld vragen te stellen, te waarschuwen of de AFM in te lichten (HR:2005:AU3713 Safe Haven). Hier is de bank een soort burgerwacht.

Zo worden de banken niet alleen scherp gehouden door het publiekrecht (Wft) en de AFM, maar ook door het privaatrecht dat in aansprakelijkheidszaken uiteraard schending van de Wft afstraft maar via de bijzondere zorgplicht ook nog aanvulling geeft vanuit het ongeschreven recht. Dat loopt soms vooruit op het geschreven recht (zoals bij overkreditering (HR:2017:1107 SNS/Stichting)) en gaat een enkele keer ook verder, zodat de sector haar geld niet kan zetten op een ‘check-the-box’-benadering.

Dat lijkt mooi, maar tegengeluiden klinken ook. Hoe verhoudt de onder de noemer van het ongeschreven recht afgedwongen bescherming zich tot de eigen verantwoordelijkheid en de contractvrijheid? Gaat de rechter, bijvoorbeeld bij het opleggen van een contracteerplicht, niet als een olifant door de porseleinkast? Is het in het belang van de rechtszekerheid niet beter de materie over te laten aan de wetgever die de bancaire sector toch al aardig weet te vinden?

Terwijl de ‘bijzondere zorgplicht’ zich als een inktvlek heeft verspreid, zijn de ontwikkelingen aan het wetgevingsfront immers nog indrukwekkender. Daar is, onder meer in reactie op de financiële crises, sprake van een massieve (EU-)regulering die veel vraagt van het aanpassingsvermogen van de financiële sector en die deze onder meer ook opzadelt met ‘maatschappelijke taken’, zoals in het kader van de Wet ter voorkoming van witwassen en financiering van terrorisme, maar, zoals het er nu uitziet, ook nog op het vlak van mensenrechten en milieu. In dit verband wordt banken, gegeven hun spilfunctie, de rol van poortwachter toebedeeld.

Ontwikkelingen als deze roepen vragen op,¹ bijvoorbeeld over de stapeling van verantwoordelijkheden en het gevaar dat zij elkaar in de weg gaan zitten. Zo klagen de banken nu al dat zij worden opgezadeld met ‘tegenstrijdige’ verplichtingen, omdat wat privaatrechtelijk gewenst zou zijn (betaalrekening aanbieden bijvoorbeeld), zich niet goed verhoudt tot haar maatschappelijke taken (voorkomen van witwassen). Het al genoemde Yin Yang-arrest is illustratief. Maar al te enthousiast werk maken van hun publieke taken door banken kan, ook dat komt voor, tot gevolg hebben dat burgers en bedrijven in basale activiteiten worden gehinderd. En ook de verhouding tussen geschreven en ongeschreven recht blijft spannend. Niet uitgesloten is dat in een tijd waarin banken met wettelijke plichten op het vlak van mensenrechten, duurzaamheid en milieu worden opgezadeld, ook het ongeschreven recht nog een steentje gaat bijdragen. Zou de bank zich onder die noemer in de toekomst niet alleen over het belang van de melkveehouder maar ook over dat van natuur & milieu moeten ontfermen?

Dit Vooraf wordt gepubliceerd in NJB 2023/2630, afl. 36

Afbeelding: Pixabay

Voetnoot

1 Busch, in Busch & Houben, ‘Contractdwang en contractvrijheid’, preadviezen VBR, Zutphen: 2023.

Over de auteur(s)

Ton Hartlief

A-G bij de Hoge Raad en hoogleraar privaatrecht