D66 houdt voet bij stuk: Europa moet in de Grondwet. Als laatste daad van 2019 dienden Kees Verhoeven en Rob Jetten een – na het advies van de Raad van State – aangepast wetsvoorstel in bij de Tweede Kamer. Het volstrekt voorspelbare liet niet lang op zich wachten. In De Telegraaf werd uit de hoek van FvD/PVV het voorstel weggezet als ‘plan van doorgeslagen ideologen’. D66 verkondigde ondertussen dat het toch juist ‘mooi’ was als Nederland in tijden van een naderende Brexit ‘het EU-lidmaatschap sterker omarmt’. Twee tegenovergestelde perspectieven, maar ook een gemeenschappelijke deler: het is voor beide kanten onbekend dat een grondwettelijke codificatie van de EU niet per se een toonbeeld is van Europese gezindheid.
Dit betekent overigens geenszins dat voor een Europa-artikel niets te zeggen valt. Tom Barkhuysen stipte dat in zijn commentaar op de eerste versie van het wetsvoorstel overtuigend aan (NJB 2019/1370, afl. 24). Het betekent slechts dat de argumentatie in het voorstel van D66 rammelt. Vooral de verwijzing naar Duitsland (zowel in het wetsvoorstel als de mediakanalen) is ongelukkig en doet de vraag opkomen of D66 niet het tegenovergestelde bereikt van wat de partij beoogt.
Maar daarover later meer – eerst een summiere uiteenzetting van de huidige situatie. Het Nederlandse constitutionele bestel kent een unieke en bejubelde traditie van EU-vriendelijkheid. Zo is het – anders dan in Duitsland of in Frankrijk – in Nederland vrij gemakkelijk om belangrijke Europese verdragen goed te keuren. Een gewone meerderheid is voldoende; zelfs het Verdrag van Maastricht (inclusief introductie van de euro) bleek volgens de wetgever niet af te wijken van de Grondwet. Ook referenda zijn niet nodig.
Voor Europese regelgeving is het niet anders. Hoewel in de wandelgangen van sommige Nederlandse rechtenfaculteiten wordt gefluisterd dat de doorwerking van EU-recht via de artikelen 93 en 94 van de Grondwet loopt, is de heersende opinie dat de doorwerking en voorrang van EU-recht binnen de Nederlandse rechtsorde gefundeerd is op de arresten Van Gend & Loos en Costa/ENEL. Anders geformuleerd: in Nederland is er niet alleen sprake van voorrang, maar ook van hiërarchische onderschikking aan het Europese recht. Het ontbreken van de EU in de Nederlandse grondwet betekent dan ook zeker niet dat het Europese project niet innig wordt ‘omarmd’, zoals D66 graag ziet. Het was wat dat betreft niet voor niets dat de Staatscommissie Grondwet in 2010 betoogde dat er voor opname van de EU in de Grondwet geen aanleiding is.
Het is echter zeer de vraag of het D66-voorstel aan deze ‘EU-vriendelijkheid’ bijdraagt. Als het EU-lidmaatschap gecodificeerd is in de Grondwet is uittreding volgens D66 pas mogelijk met een twee derde meerderheid in de Tweede en Eerste Kamer. Alleen op die manier kan een artikel in de Grondwet immers worden geschrapt. Dat is een sympathiek idee, maar rakelt wel direct de vraag op wat er gebeurt als we na de verdragen van Maastricht en Lissabon wederom geconfronteerd worden met een verdrag dat de werking van de Europese Unie fundamenteel verandert. In de Grondwet wordt dan over een EU gesproken die in de eerder bedoelde betekenis niet meer bestaat. Moet het EU-artikel dan worden gewijzigd met twee derde van de stemmen in de Tweede en Eerste Kamer? Zo ja, dan maakt het voorstel van D66 een einde aan de unieke situatie dat in Nederland een gewone meerderheid voldoende was voor de goedkeuring van Europese verdragen. Zo nee, dan kan de legitimiteit ter discussie worden gesteld: sluit het veranderde Europese recht nog aan bij de bedoeling van de grondwetgever?
Nu zou men kunnen tegenwerpen dat het in het D66-plan slechts gaat om beschermen van het EU-lidmaatschap. De vraag komt dan alleen wel op waarom er in de tweede paragraaf van het voorstel en op de website van D66 expliciet wordt verwezen naar het Duitse en Franse voorbeeld. Onwetendheid? Het merkwaardige feit doet zich namelijk voor dat het Duitse ‘Artikel 23’ niet alleen het EU-lidmaatschap legitimeert, maar ook de werking en voorrang van het EU-recht faciliteert. Ook in Frankrijk leeft het idee dat het Europese recht functioneert op grond van het Franse constitutionele recht. Bescherming tegen een ondoordachte uittreding is ‘slechts’ een secundair gevolg van deze artikelen.
Volgens de Duitse doctrine – in tegenstelling tot de heersende Nederlandse leer – wordt de voorrang van het EU-recht verleend bij gratie van de Duitse Grundgesetz. Het Duitse Constitutionele Hof laat daar geen misverstand over bestaan. De Duitse Grondwet staat aan de top van de hiërarchie. Het Europese recht zweeft daar onder; net boven normale Duitse wetgeving. Geleerde Duitse commentatoren speken wel van het Duitse artikel als een codificatie van de beruchte Solange-doctrine van het Duitse Constitutionele Hof. In 1986 is in het beroemde Solange-II arrest deze leer ‘eurovriendelijk’ geformuleerd: ‘zolang’ de EU een gelijkwaardige grondwettelijke bescherming als de Duitse constitutionele ordening biedt, schort het Duitse Constitutionele Hof haar toetsingsbevoegdheid op. Maar een blanco cheque was dit natuurlijk allerminst. Er worden grenzen gesteld aan de Europese integratie en de voorrang van het EU-recht loopt nog steeds via het Duitse constitutionele bestel.
In het voorstel van D66 gaat kortom een paradox schuil. Als met de beste bedoelingen het Duitse voorbeeld wordt gevolgd, kan dat leiden tot minder autonomie voor Brussel en het Europees recht. In de jaren tachtig lanceerde D66-coryfee Laurens Jan Brinkhorst een (aangenomen) motie die inhield dat de Nederlandse Grondwet altijd zo dient te worden uitgelegd, dat de Europese integratie geen hinder ondervindt. Dat is een verstandige opvatting en deze maakt constitutionele inkadering van de EU onnodig en ongewenst. Als D66 op effectieve wijze haar EU-gezindheid wil uitdragen, houdt zij vast aan deze partijlijn.
Mr. N. Graaf MA is promovendus rechterlijke cultuur aan de Universiteit Utrecht. Deze Opinie is verschenen in NJB 2020/644, afl. 10.