De kluseconomie had een slechte week. In de rechtspraak wordt getornd aan het verdienmodel van platformbedrijven die inzetten op arbeidskrachten die intekenen op klussen die een algoritme aan hen toebedeelt. Voor deze ondernemingen zijn de klussers ondernemers en vooral geen werknemers. De UK Supreme Court oordeelde op 19 februari echter dat Uber-chauffeurs ‘workers’ zijn. Zij werken niet in dienstverband, maar kunnen evenmin als ondernemer worden beschouwd; als zodanig hebben zij wél bepaalde werknemersrechten. Zo’n tussencategorie kennen wij niet; hier is de werkende werknemer of zelfstandig ondernemer. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst is cruciaal; het maakt nog steeds een wereld van verschil. Volgens Deliveroo zijn ‘haar’ maaltijdbezorgers, die zich via een app beschikbaar melden, ondernemer (zzp’er), maar daar ging het Hof Amsterdam op 16 februari niet in mee (ECLI:NL:GHAMS:2021:392). Na een ‘totaalbeoordeling’ van de omstandigheden van het geval noemt het hof eigenlijk alleen het gegeven dat de bezorgers zelf bepalen of zij gaan werken, een contra-indicatie. Zij staat echter niet in de weg aan de kwalificatie als arbeidsovereenkomst. Zo’n ‘totaalbenadering’ is niet zonder bezwaren. Zo is niet steeds te zeggen hoe zij zal uitpakken, zodat de werkende ook niet altijd weet waar hij aan toe is en kunnen opdrachtgevers door ‘aan de knoppen te draaien’ de balans alsnog laten doorslaan naar ondernemerschap. Dat is Deliveroo echter niet gelukt.
Eigenlijk is sprake van schijnzelfstandigheid, een fenomeen dat zich niet tot platformarbeid beperkt. Dat wij nu zelfs meer dan één miljoen al dan niet gedwongen zelfstandigen hebben, baart zorgen (ontbreken sociaal vangnet en, zeker in crisistijd, risico op armoede, minder solidariteit tussen werkenden en kleiner draagvlak voor sociale zekerheid). Het was een belangrijk aandachtspunt voor de Commissie Borstlap. Behalve inzetten op een gelijk speelveld voor werkenden in fiscaliteit en sociale zekerheid, suggereerde zij ook het kwalificatievraagstuk (arbeidsovereenkomst of niet?) aan te pakken (In wat voor land willen wij werken?, Den Haag 2020). Bij de kwalificatie zouden, anders dan wel uit rechtspraak van de Hoge Raad werd afgeleid, de partijbedoelingen geen rol (meer) mogen spelen, zou het gezagsbegrip moeten worden gemoderniseerd en zouden kwetsbare werkenden via een rechtsvermoeden (arbeidsovereenkomst, tenzij) arbeidsrechtelijke bescherming moeten kunnen opeisen. In dit spoor heeft A-G De Bock (ECLI:NL:PHR:2020:698) niet alleen bepleit dat de partijbedoelingen inderdaad niet relevant zijn voor de kwalificatie als arbeidsovereenkomst, maar zich ook sterk gemaakt voor een moderne invulling van het gezagselement. De nadruk zou minder moeten liggen op instructiebevoegdheid en meer op de organisatorische inbedding van het werk en de economische realiteit (afhankelijkheidspositie werkende). Zo kan gemakkelijker een arbeidsovereenkomst worden aangenomen. De Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2020:1746) heeft vervolgens geoordeeld dat de partijbedoelingen inderdaad geen rol spelen bij de kwalificatievraag: nadat de rechter al ‘haviltexend’ de rechten en plichten van partijen in beeld heeft gebracht, rijst de vraag of dat een arbeidsovereenkomst oplevert; het antwoord is niet afhankelijk van de partijbedoelingen. Is voldaan aan de wettelijke omschrijving, dan is het een arbeidsovereenkomst, ook wanneer (één van) partijen dat eigenlijk niet wil(len). Aan modernisering van het gezagselement waagde de Raad zich echter niet, zo constateert ook minister Koolmees in een kamerbrief van 10 februari (Kamerstukken II 31311, nr. 237). Of modernisering gewenst is, laat hij aan een nieuwe regering. Eerder stelde het kabinet in reactie op ‘Borstlap’ nog dat ook bij een meer gelijk speelveld voor zelfstandigen en werknemers een hanteerbare, eigentijdse en voorspelbare afbakening van beide categorieën gewenst is (Kamerstukken II 29544, nr. 1028). Uitwerking werd echter niet gegeven. Met zijn verwijzing naar het volgende kabinet lijkt Koolmees de rechtspraak uit te vlakken. Een reëel scenario is echter dat de Hoge Raad, bijvoorbeeld in de Deliveroo-zaak, wordt uitgedaagd het gezagscriterium alsnog bij de tijd te brengen. Mijn zegen heeft hij; De Bock heeft sterke kaarten op tafel gelegd.
Maar de politiek moet niet gaan afwachten. Ik betreur daarom het kabinetsstandpunt over de door ‘Borstlap’ genoemde optie van een rechtsvermoeden. Dat ziet het kabinet niet zitten, tenzij het bijvoorbeeld tot platformarbeid wordt beperkt. Koolmees herhaalt dit in zijn brief van 10 februari. Daarin verwerpt hij het voorstel van Van Steenbergen & Wits die, uitgedaagd door ‘Borstlap’, juist een generiek rechtsvermoeden bepleiten ter voorkoming van schijnzelfstandigheid (TRA 2020/91). De beperkte tegenbewijsmogelijkheid voor de opdrachtgever is beïnvloed door de conclusie van De Bock:
‘Hij die ten behoeve van een ander tegen beloning door die ander gedurende zekere tijd arbeid verricht, wordt vermoed deze arbeid te verrichten krachtens arbeidsovereenkomst, tenzij die ander aannemelijk maakt dat aan elk van de volgende voorwaarden wordt voldaan: (a) hij die arbeid verricht, verricht die arbeid zonder toezicht en zonder instructie van die ander, zowel op grond van de overeenkomst krachtens welke de arbeid wordt verricht als in feite; (b) hij die arbeid verricht, verricht werkzaamheden die buiten de gewoonlijk door de onderneming van de werkgever verrichte werkzaamheden vallen; (c) hij die arbeid verricht, houdt zich gewoonlijk bezig met een onafhankelijk begonnen vak, beroep of bedrijf van dezelfde aard als dat waarmee de verrichte arbeid te maken heeft.’
Aan de hand van Deliveroo tonen de auteurs aan dat op deze basis sneller duidelijkheid wordt verschaft dan in de complexe ‘totaalbenadering’. Het vermoeden is van toepassing en omdat aan voorwaarde (b) evident niet is voldaan en aan voorwaarde (c) evenmin (initiatief lag bij Deliveroo), is tegenbewijs niet mogelijk. Schijnzelfstandigheid zou zo aanzienlijk kunnen afnemen. Tegen deze achtergrond verbaast het gemak waarmee Koolmees zo’n rechtsvermoeden afwijst. Het nieuwe kabinet zou invoering serieus moeten overwegen. Schijnzelfstandigheid is een probleem dat zich niet tot platformarbeid beperkt, lastig aan te pakken is in de ‘totaalbenadering’ en daarom grover geschut verdient.
Dit Vooraf verschijnt in NJB 2021/650, afl. 9.
Afbeelding: CC BY-ND 2.0 / jon crel / Flickr
