Waarom zijn die Anglo-Amerikaanse contracten eigenlijk zo dik? Heeft u zich die vraag wel eens gesteld? Ervaren Nederlandse contractjuristen plegen verschillende antwoorden te geven. Sommigen wijzen op het feit dat in de Anglo-Amerikaanse rechtssfeer minder, althans minder alomvattende, wetgeving op contractenrechtelijk terrein bestaat, zodat de contractenmaker nu eenmaal meer zelf moet regelen.
En, toegegeven, zo’n antwoord bevat zeker een kern van waarheid, al zal niet iedereen zich realiseren dat bijvoorbeeld in California, naar het recht waarvan menig technologie gerelateerd contract luistert omdat daar nu eenmaal veel van de IT-bedrijven zijn gevestigd, een Civil Code bestaat die aanzienlijk volumineuzer is dan ons BW. Aha, is het dan misschien omdat de rol van de redelijkheid en billijkheid minder groot is dan bij ons, zodat de contractenmaker minder door de rechter voor de voeten wordt gelopen en hij zich dus lekker kan uitleven op een gedetailleerd contract? Ook dit komt op het eerste gezicht best plausibel voor, maar hoe kan het dan dat in de VS unconscionability en good faith and fair dealing gewoon in de Uniform Commercial Code zijn opgenomen (in Section 2-302, respectievelijk 2-304)?1 Een tikje provocerend gezegd, is volgens mij het echte, zij het wat huiselijke, antwoord dat contractenmakers in de Anglo-Amerikaanse rechtssfeer hun werk gewoon veel beter doen dan wij; zij reageren onmiddellijk op onwelgevallige rechterlijke uitspraken door middel van nieuwe of aangepaste contractclausules. Een uitspraak van een rechter waarin een implied warranty in een contract wordt aangenomen en, hup, het contract bevat de kloeke taal there shall be no implied warranties, een uitspraak over duidelijk communiceren bij exoneraties en, hoppa, daar staat de hele exoneratie geschreven in kapitalen en in groter lettertype.
Daar waar contractenmakers hun werk zo serieus nemen, waar er voorts vaak zorgvuldig voor wordt gewaakt dat contracttekst en contractuitvoering op elkaar (blijven) aansluiten (door bijvoorbeeld de zogeheten contract managers), ontstaat als vanzelf een cultuur waarin contracten zelf evenzeer serieus worden genomen. Ook door rechters, die zich dan ook niet zelden laten ontvallen dat het in beginsel niet hun taak is om een eigen oordeel in de plaats te stellen van hetgeen partijen zelf omtrent hun rechtsverhouding schriftelijk hebben geregeld, hoeveel redelijker misschien in hun ogen de uitkomst van het geschil dan ook zou zijn.
Het contrast met onze benadering is aanzienlijk. Wij kennen bepaald geen overdreven rechterlijke terughoudendheid bij het interpreteren van en ingrijpen op contractteksten. Zo hebben wij de redelijkheid en billijkheid bij uitleg een zeer vrije rol toegekend, met een grote vrijheid van de feitenrechter, en wij hebben de redelijkheid en billijkheid bovendien ook nog in twee andere gedaanten, die van de aanvullende werking en die van de derogerende werking. Een contracttekst is in dat licht bij ons vaak wel uitgangspunt van de discussie maar is niet zelden maar een van de elementen die het eindresultaat van het geschil bepalen. En op zich is dat ook niet vreemd in een cultuur waar ingewikkelde, ver uitonderhandelde, contracten tot zo’n vijfentwintig jaar geleden min of meer een zeldzaamheid waren. Sla er maar de Modellen voor de Rechtspraktijk uit die periode op na.
Maar de situatie is aan het veranderen met de komst van de Anglo-Amerikaanse contracten. Die worden nu redelijk massaal ingezet, niet slechts in de internationale praktijk maar ook in puur nationale verhoudingen en er is langzamerhand druk gaan ontstaan om de teksten daarvan een centralere plaats te geven bij geschillen over die contracten. Dat is op zichzelf geen zorgelijke ontwikkeling. Er zijn echter een paar, niet onaanzienlijke, problemen. Het maken van ingewikkelde contracten behoort niet tot de basisuitrusting van de Nederlandse jurist. Er zijn nauwelijks rechters die ooit een behoorlijk contract hebben geschreven en ook onder onze knapste wetenschappers zijn er niet veel die dat wel kunnen zeggen. Slechts onder bedrijfsjuristen en bij de commerciële kantoren wordt regelmatig met dit bijltje gehakt. Maar wie van zelfs deze goed ingevoerden heeft voldoende zicht op het Anglo-Amerikaanse recht om de precieze achtergronden van al die fraaie clausules te kunnen duiden en om dus te kunnen doorgronden wat er gebeurt wanneer je die opeens gaat gebruiken in het Nederlandse recht en in de Nederlandse contractcultuur? En zelfs áls er inmiddels onder advocaten en bedrijfsjuristen voldoende kennis van dit een en ander voorhanden zou beginnen te komen, dan wordt die kennis niet aangewend om de rechter onpartijdig voor te lichten, integendeel. En dan hebben we het nog niet gehad over de zelfstandige problematiek van een goed begrip van de Engelse taal en de vaak heel specifieke terminologie die in dergelijke contracten pleegt te worden gebruikt. Is het eigenlijk niet een wonder dat er zoveel geschillen nog op een heel redelijke manier worden afgehandeld?
Op zichzelf valt er veel te zeggen voor het serieus nemen van grote en goed geïnformeerde commerciële partijen die een ingewikkelde overeenkomst hebben gesloten en die de moeite hebben genomen om die gedetailleerd vast te leggen, vaak met de (niet gratis) bijstand van externe juristen. En dus ook voor een terughoudende toepassing van de redelijkheid en billijkheid in de diverse rollen. Maar, het zonder meer2 als vaste hoofdregel centraal stellen van bewoordingen in een contract, waarvan noch de partij die de overeenkomst heeft gesloten, noch haar advocaat, noch de rechter werkelijk van de hoed en de rand heeft geweten, kan op dit moment niet de te prefereren benadering zijn. In ieder geval: nog niet.
Dit Vooraf is verschenen in NJB 2014/1903, afl. 37, p. 2627.
Bron afbeelding: www.businessprotect.nl
1. De UCC is in alle Staten van de VS geïmplementeerd. Natuurlijk werken die bepalingen op een andere manier door in de Amerikaanse rechtssfeer; zo is de implied covenant of good faith and fair dealing niet een eigenstandige actiemogelijkheid, maar kan deze slechts tezamen met een andere remedy worden ingesteld.
2. Dus bijvoorbeeld zonder een expliciete contractuele uitlegbepaling of bewijsovereenkomst.
