In 1973 kwam het Amerikaanse Supreme Court in de zaak Roe v. Wade tot het oordeel dat de Amerikaanse constitutie het recht op privacy beschermt dat ook het recht van een vrouw op abortus omvat. Dit recht is echter niet absoluut. De state (elk van de vijftig deelstaten dus) heeft legitieme belangen bij de bescherming van zowel de gezondheid van de zwangere vrouw als de mogelijkheid van menselijk leven. Het Supreme Court koppelde vervolgens de ruimte voor regulering door de state aan de drie trimesters van een zwangerschap. In het eerste trimester zou de abortusbeslissing gelaten moeten worden aan het medische oordeel van de vrouw en arts. In het volgende stadium mag de state kiezen de abortusprocedure te reguleren op een manier die in redelijke verhouding staat tot de gezondheid van de moeder. In het stadium na de levensvatbaarheid, kan de state desgewenst abortus reguleren en verbieden, behalve als dit naar medisch oordeel noodzakelijk is voor het behoud van het leven of de gezondheid van de moeder. Levensvatbaarheid wordt aangenomen tussen de 24 en 28 weken.

Roe v. Wade was van begin af aan zeer omstreden. Sindsdien zijn er vele pogingen gedaan om het Supreme Court te bewegen tot een oordeel waarmee de deelstaten de mogelijkheid zouden krijgen om abortus te verbieden of aan zeer strikte voorwaarden te binden. Tot op heden echter zonder resultaat, zij het dat in de zaak Planned Parenthood v. Casey uit 1992 de 'trimesterformule' uit Roe werd vervangen door een nadruk op levensvatbaarheid, waarbij de levensvatbaarheid van een foetus eerder kan worden vastgesteld dan geoordeeld in Roe.

Maar met het aantreden van drie nieuwe door Trump benoemde rechters zag het er al naar uit dat het Supreme Court zou gaan terugkomen van Roe v. Wade. In een op de site van POLITICO gepubliceerd gelekt concept-meerderheidsoordeel in de zaak Dobbs v. Jackson Women’s Health Organization valt te lezen dat Roe vanaf het begin “egregiously wrong” zou zijn geweest omdat daarin een recht zou zijn uitgevonden dat nergens in de constitutie is opgenomen: "Its reasoning was exceptionally weak, and the decision has had damaging consequences. And far from bringing about a national settlement of the abortion issue, Roe and Casey have enflamed debate and deepened division. (…) We hold that Roe and Casey must be overruled (…) It is time to heed the Constitution and return the issue of abortion to the people’s elected representatives." Op 24 juni 2022 heeft het Supreme Court inderdaad in deze zin geoordeeld.

Nu Roe v. Wade door het Supreme Court is verworpen, is het voortaan aan elke state om zelf te beslissen over het recht op abortus. Volgens de Independent hebben tussen 2005 en nu dertien states trigger laws aangenomen. Deze wetten – die over het algemeen alle abortussen verbieden – treden nu automatisch in werking. Naar verwachting zal dit aantal oplopen tot 26 states die abortus verbieden als er geen federale grondrechtelijke bescherming van het recht op abortus meer is (zie diverse berichten op de site independent.co.uk).

Of daarmee het recht op leven beter zou worden beschermd, is de vraag. Onderzoek laat zien dat bij zo diep in het leven ingrijpende beslissingen zoals over abortus, wettelijke verboden maar weinig invloed hebben. Veeleer zijn het maatschappelijke en sociaalpsychologische factoren die de keuze van de vrouw bepalen. Dit wordt geïllustreerd door het feit dat in de periode voor 1996 toen in Duitsland abortus nog strafbaar was, er massaal abortustoerisme ontstond naar onder meer Nederland. Althans voor vrouwen die zich dat konden veroorloven. Veel andere vrouwen zochten hun toevlucht tot clandestiene abortussen door niet gekwalificeerde personen met alle risico’s voor hun gezondheid van dien. Een beeld dat zichtbaar is in alle landen waar abortus verboden is, zoals de onlangs overleden schilderes Paula Rego ook laat zien in haar indringende abortusserie. Overigens was de Duitse strafbaarstelling een gevolg van een oordeel van het Bundesverfassungsgericht uit 1975 (BVerfGE 39/1). Daarin werd heel principieel het recht op leven van de foetus boven het zelfbeschikkingsrecht van de vrouw geplaatst. Op basis van dezelfde grondrechten, een oordeel geheel tegengesteld aan Roe v. Wade.

Het voorgaande laat zien dat het beter is de abortuskwestie niet alleen principieel en ideologisch te benaderen op basis van een discussie welk grondrecht moet prevaleren. Grondrechten dicteren hier namelijk niet per se één logische of betere uitkomst. Bovendien ontstaan twee onverzoenbare kampen, waardoor een rationeel en waardig debat niet meer mogelijk is. Beter is het te onderkennen dat verboden niet daadwerkelijk bijdragen aan het beschermen van het ongeboren leven en bovendien contraproductief ernstige gezondheids-, vruchtbaarheids- en zelfs sterfterisico’s opleveren voor de betrokken vrouwen. Vrouwen die in een maatschappelijk en psychologisch al moeilijk genoeg parket zitten. Een dergelijke benadering leidt tot een regeling die de keuze zoveel mogelijk bij de betrokken vrouw legt. Tegelijkertijd moet natuurlijk wel worden gezorgd voor een zo kindvriendelijk mogelijk klimaat.

Nederland biedt hier gelukkig een goed voorbeeld. Vrouwen hebben hier keuzevrijheid. En bovendien heeft een grote meerderheid van de Tweede Kamer terecht ingestemd met de afschaffing van de verplichte bedenktijd voor vrouwen van vijf dagen, zoals die nu nog is opgenomen in de Wet afbreking zwangerschap. Een keuze die de Eerste Kamer onlangs omarmde (Kamerstukken 35 737).

Dit Vooraf wordt gepubliceerd in NJB 2022/1513, afl. 23

Afbeelding: 2022.06.24 Roe v Wade Overturned - Supreme Court, Washington DC, USA , © Ted Eyton, Flickr (CC BY-SA 2.0)