Het zal nog wel vaker gememoreerd worden: dat we sinds 1 januari 2017 alweer een kwart eeuw een ‘nieuw’ BW hebben. Onze zuiderburen overwegen nu ook een grootschalige hercodificatie. Van de plannen van Minister van Justitie Koen Geens in deze richting zijn eind 2016 de eerste contouren zichtbaar geworden (De sprong naar het recht voor morgen).1
Wanneer we ons richten op het aansprakelijkheidsrecht blijkt niet alleen dat wordt geconstateerd dat het sterk is uitgedijd, maar ook dat beoogd wordt de kwaliteit ervan te verhogen zowel door modernisering en aanpassing aan nieuwe maatschappelijke en technologische ontwikkelingen als door het recht beter toegankelijk te maken. Bij nadere beschouwing hinkt men op twee gedachten. Eén van de eerste vraagpunten stelt namelijk aan de orde of geen grenzen moeten worden gesteld aan het uitdijen van het aansprakelijkheidsrecht. Uit andere vraagpunten volgt eerder uitbreiding van het aansprakelijkheidsrecht. Zo wordt de vraag gesteld of enkele bestaande risicoaansprakelijkheden moeten worden vervangen door een algemene aansprakelijkheid voor gevaarlijke zaken of activiteiten met het oog op toekomstige technologische risico’s. Verder wordt geopperd te voorzien in een bijzondere regeling voor wrongful life-vorderingen, die in België nog niet worden erkend, én wordt, vanuit preventie-oogpunt, invoering van punitive damages of een vordering tot winstafdracht overwogen. Beide aspecten, bezorgdheid over uitdijing aan de ene kant maar ook hardop nadenken over uitbreiding van het sanctiearsenaal aan de andere kant zijn voor ons interessant.
Ook wij zijn bekend met een aansprakelijkheidsrecht dat overigens ook na invoering van het BW 1992 sterk is uitgedijd. Standaardarresten zien op de erkenning van de shockschade-vordering, de wrongful birth-actie en zelfs van de wrongful life-vordering.2 Andere ontwikkelingen betreffen onder meer afwentelen van causaliteitsonzekerheid op gedaagden en terugdringen van het eigenschuld-verweer in het verkeer en van de mogelijkheid een beroep op verjaring te doen.3 Naar aanleiding van deze uitdijende reikwijdte van het aansprakelijkheidsrecht vreesde de regering in haar Claimcultuur-brief (K II 1998/99, 26630) rond 2000 onder meer een rem op innovatie, defensive medicine, ambulance chasing en zelfs het wegvallen van de sociale cohesie wanneer alles in het teken van financieel gewin zou komen te staan. Gematigde rechtsontwikkeling was daarom gewenst. Uit den boze waren ‘Amerikaanse toestanden’ als no cure no pay en punitive damages.
Het beeld is inmiddels aardig bijgesteld. Zo oordelen politieke kringen positief over privaatrechtelijke handhaving en de inzet van het aansprakelijkheidsrecht om ongewenst gedrag te voorkomen. Geloven in de heilzame werking van het aansprakelijkheidsrecht komt van pas in deze tijd waarin vaak niet zozeer nieuwe risico’s aan de orde zijn maar juist ‘klassiek’ boosaardig gedrag. Regelmatig blijkt van fraude en zwendel, verboden kartelvorming en ander bewust onrechtmatig gedrag o.m. in de financiële wereld, semipublieke sector, voedselindustrie, auto-industrie. Wanneer we in dit verband willen inzetten op burgers die de mogelijkheden van het aansprakelijkheidsrecht benutten, moeten we ze daarin ondersteunen en eventuele obstakels (strooischade, kosten, ‘klein’ (eisers) vs. ‘groot’ (gedaagden)) uit de weg ruimen. Het verbaast tegen deze achtergrond niet dat we minder moeite hebben met zaken die een decennium geleden nog ongewenst leken. Zo is no cure no pay niet langer politiek onhaalbaar. De afgelopen jaren mochten letselschade-advocaten bij wege van experiment op ncnp-basis optreden. Ook collective redress heeft de wind in de zeilen. Hoewel ons recht sinds 1994 al de collectieve actie-mogelijkheid kent, verzet art. 3:305a lid 3 BW zich nog tegen een collectieve schadevergoedingsactie. Deze beperking komt nu echter te vervallen (K II 2016/17, 34680).
Interessant is dan ook, juist vanuit preventie-perspectief, invoering van vergoeding die meer is dan zuiver goedmaken van het nadeel bij gedupeerden om voldoende financiële druk op potentiële schadeveroorzakers te realiseren. In dit verband is wel van effectuerend schadevergoeden gesproken.4 Onder meer in het kader van het (Europese) mededingingsrecht is de vraag opgeworpen of punitive damages invoering verdienen.5 Weliswaar loopt het zo’n vaart nog niet,6 maar dat is wellicht een kwestie van tijd. Niet voor niets staat het nu op de agenda van onze zuiderburen: zij zijn bereid na te denken, vanwege ‘een ontradend effect’, over invoering van punitive damages of een vordering tot winstafdracht, waarbij niet het goedmaken van nadeel bij eiser maar het ontnemen van voordeel bij gedaagde centraal staat.
Juist de noodzaak kwaadwillende en op een lage pakkans gokkende daders aan te pakken zou deze stap kunnen rechtvaardigen. Natuurlijk ontmoeten zulke voorstellen eerst weerstand, omdat zij haaks staan op basale uitgangspunten (‘ons schadevergoedingsrecht is niet punitief’) of iets beogen dat aan andere rechtsgebieden (strafrecht, toezicht) zou moeten worden overgelaten. Doorslaggevend is dat niet. Zo is gebleken dat wat als verderfelijk moest worden geweerd uit het aansprakelijkheidsrecht inmiddels zonder veel problemen is of wordt ingevoerd. Bovendien is de capaciteit van het strafrecht en van toezichthouders bepaald niet onbegrensd. Om de pakkans te vergroten en een eventueel ontradend effect te versterken kan aanvulling van het privaatrechtelijk sanctiearsenaal daarom aangewezen zijn.7
Wanneer het gaat over het ‘aansprakelijkheidsrecht voor morgen’, is energie steken in het beteugelen van de ontwikkelingen vanwege eigen cultuur e.d., zo leert onze claimcultuurdiscussie, weinig vruchtbaar. Zinvoller is het formuleren van een inhoudelijke taakstelling: wat mij betreft is dat het leveren van een bijdrage aan het voorkomen en aanpakken van boosaardig en calculerend gedrag. Als daarvoor het arsenaal moet worden uitgebreid, wil ik die sprong best wagen.
Dit Vooraf is ook gepubliceerd in NJB 2017/94, afl. 2, p. 101.
- Te vinden op https://cdn.nimbu.io/s/1jn2gqe/assets/1481026673705/De%20sprong%20naar%20het%20recht%20voor%20morgen.pdf.
- Resp. NJ 2002/240, NJ 1999/145 en NJ 2006/606.
- Resp. NJ 1994/535, NJ 1991/720, NJ 1995/236, NJ 2006/112 en NJ 2000/430-431.
- Van Boom, NJB 2007/826. Een adjectief als punitive bemoeilijkt het debat.
- Zie Meurkens, Punitive Damages, diss., Kluwer 2014. Zie over (het belang van) de vraag of dan sprake is van criminal charge in de zin van art. 6 EVRM Giesen, AV&S 2015/23.
- Zie i.v.m. richtlijn privaatrechtelijke handhaving mededingingsrecht (K II 2015/16, 34490) en verder voorzichtige conclusie A-G Sharpston (24 november 2016, Zaak C-367/15) n.a.v. Richtlijn 2004/48 (handhaving intellectuele eigendomsrechten).
- Winstafdracht en punitive damages roepen deels vergelijkbare vragen op, maar vallen niet samen. Zie Sieburgh, WPNR 6843, Van Kogelenberg, WPNR 7031 en mijn noot bij NJ 2015/33.
