Artikelen van Harald Merckelbach
Tijdschrift
NJB 3 (2018)
Is Nederland een belastingparadijs?
Ons land is wereldwijd marktleider op het gebied van belastingontwijking door middel van brievenbusmaatschappijen. Nu de belastingplanning van multinationals onder een vergrootglas ligt, belooft het jongste Regeerakkoord een drastische koerswijziging in het internationaal-fiscale beleid. De invoering van een bronheffing op rente en royalty’s die worden betaald aan low tax jurisdictions is een stap in de goede richting, maar het voornemen om de dividendbelasting af te schaffen maakt het voor buitenlandse multinationals juist nog aantrekkelijker om dergelijke structuren te gebruiken. Er is pas sprake van een echte koerswijziging als Nederland zich in internationale gremia gaat inzetten om internationaal consensus te bereiken over maatregelen tegen belastingontwijking. De voorstellen vanuit de OESO en de EU om belastingontwijking tegen te gaan werden door Financiën tot voor kort nog gezien als hinderlijke inmenging in Nederlandse affaires.
Lees het hele artikel in Navigator.
De ene deskundige is de andere niet
Om de feiten te kunnen ophelderen, zijn rechters regelmatig aangewezen op deskundigen. Maar hoe goed zijn die deskundigen en wat als zij elkaar tegenspreken? Bij het beantwoorden van deze vragen worden rechters gehinderd door de kennisparadox. Die komt er op neer dat rechters in voorkomende gevallen zich moeten verlaten op experts, maar deze experts niet de maat kunnen nemen juist vanwege hun gebrek aan specialistische kennis. De kennisparadox wordt vaak op een nogal fatalistische manier gepresenteerd: zo is het en daar zullen rechters mee moeten leren leven. De auteurs hebben daar een andere opvatting over. Zij denken dat rechters als zij snappen hoe kennisverwerving plaatsvindt en hoe de hiërarchie van solide kennis er uitziet de deskundige op een gerichte manier kunnen bevragen zodat zij tot een beargumenteerde weging kunnen komen van het deskundigenbericht.
Lees het hele artikel in Navigator.
Evaluatie Politiewet 2012
Eind vorig jaar is de evaluatie van de Politiewet 2012 aan de Minister van Justitie & Veiligheid aangeboden door de commissie Evaluatie Politiewet 2012. Eerder werk van deze commissie werd kritisch beoordeeld. Gelet op het grote belang van deze evaluatie voor de verdere gang van zaken rond het Nederlandse politiebestel en de kritiek op de kwaliteit van het eerdere werk van de commissie, moet de vraag worden gesteld in hoeverre de bevindingen en conclusies van de commissie nu beter zijn onderbouwd. In dit artikel wordt eerst kort de werkwijze van de commissie geschetst en vervolgens ingegaan op haar belangrijkste bevindingen. Geconcludeerd wordt dat de onderbouwing in het werk van de commissie Kuijken tekortschiet en dat haar zoektocht bovendien is gekenmerkt door verwarring en gebrek aan deskundigheid.
Lees het hele artikel in Navigator.
Tijdschrift
NJB 12 (2017)
Strafrechtelijke vervolging van leden van de Staten-Generaal, ministers en staatssecretarissen
In deze bijdrage draait het om de vraag hoe het nu verder moet met de strafrechtelijke vervolging van leden van de Staten-Generaal, ministers en staatssecretarissen. De huidige wettelijke regeling (grotendeels stammend uit 1855) maakt het praktisch onmogelijk om tot vervolging over te gaan. De regering heeft recentelijk een voorontwerp van wet gepubliceerd die voorziet in een modernisering van het stelsel, maar tot een werkbare procedure leidt dit nog niet. De verdere modernisering ligt in handen van een nog in te stellen commissie-Fokkens. De auteurs zien voor wat betreft het vervolg van de modernisering een procedurele tweetrapsraket. Eerst moeten mogelijkheden worden gecreëerd om daadwerkelijk tot vervolging over te kunnen gaan. Om dit te kunnen bereiken zal moeten worden voorzien in adequate opsporingsbevoegdheden voor de onderzoekscommissie van de Tweede Kamer en de nog bestaande procedurele tekortkomingen moeten worden opgelost. In dit kader kan dan meteen ook worden voorzien in een rol voor de Eerste Kamer in de procedure en kan in art. 127 RO een aanwijzingsbevoegdheid voor de commissie van onderzoek van de Tweede Kamer worden opgenomen. Daarna, en dit vereist vanwege de benodigde grondwetsherziening een veel langere adem, kan worden overgegaan tot de echte fundamentele herziening van het systeem. In dit artikel worden daarvoor aanzetten gedaan.
Lees het hele artikel in Navigator.
Mededelingsplichten vs. onderzoeksplichten bij overeenkomsten
De Hoge Raad lijkt een schending van een onderzoeksplicht op een andere wijze dan voorheen te waarderen in casusposities waar ook een schending van mededelingsplichten wordt gesteld. Het ziet er naar uit dat de schending van een onderzoeksplicht mede bepalend is voor het bestaan van en voor de omvang van een mededelingsplicht. Ook kan aan schending van een onderzoeksplicht in gevallen waar de rechter een mededelingsplichtschending zwaarder heeft gewogen bij de schadebegroting alsnog belang worden gehecht, maar dan in het kader van artikel 6:101 BW. De vraag of de Hoge Raad in zijn vaste leer opschuift naar het zwaarder sanctioneren van een schending van de onderzoeksplicht in de gevallen dat er zowel van een schending van de mededelingsplicht als van de onderzoeksplicht sprake is, lijkt bevestigend te kunnen worden beantwoord.
Lees het hele artikel in Navigator.
Waar Merckelbach en Otgaar aan voorbij gingen
Het is van cruciaal belang bij benadering te weten hoeveel foute veroordelingen per (tien) jaar gemaakt worden. Wanneer dat aantal te verwaarlozen is, is een strenge herzieningsprocedure te billijken; wanneer echter dat aantal aanmerkelijk is, is zo’n strenge procedure ongerechtvaardigd. Dat is de achtergrond van mijn vraag: hoeveel mensen zitten onschuldig in het Nederlandse gevang?
Lees het hele artikel in Navigator.
Merckelbach en Otgaar antwoorden
De reactie van Derksen geeft onzerzijds aanleiding tot drie opmerkingen en een algemeen punt. Wat dat laatste betreft: Derksen verwondert zich over onze felheid. De achtergrond daarvan is ergernis. Ergernis over een auteur die chronische sloddervosserij koppelt aan hooghartigheid.
Lees het hele artikel in Navigator (ongeveer halverwege de pagina).
Tijdschrift
NJB 7 (2017)
De brave rechter
De rechter moet alert zijn om niet te worden meegezogen in de maalstromen van fact free politics, van hyperige mediacampagnes, van gevoelens van niet nader geïdentificeerde boze burgers, van het bijgeloof dat de dingen nu eenmaal zo gaan als ze gaan, door betogen dat de eigenheid van ons land bestaat uit het halen van kroketten uit de muur, in het relativeren van de rechten van de mens. De rechter moet doen wat hem betaamt, en is daardoor met de wet in de hand een gids voor wat in de samenleving betamelijk is. Omdat de tijden roerig zijn en snel veranderen, is aan zijn onafhankelijk oordeel meer dan ooit behoefte.
Lees het hele artikel in Navigator.
De duizend of twee duizend? onschuldigen van Derksen
De auteur van Onschuldig Vast beweert dat in ons land elk jaar duizend, misschien wel tweeduizend onschuldige burgers achter de tralies verdwijnen. Die breed uitgevente boodschap is gebaseerd op bedenkelijk rekenwerk en een storend gebrek aan prudentie. Ook nogal in het oog springend is dat het boek de Duitse vakliteratuur negeert. De wetenschappelijke analyse van rechtsdwalingen is belangrijk, maar met hysterische statistieken komt ze geen stap verder.
Lees het hele artikel in Navigator.
Dwalingreparatiewetgeving graag!
Nu in de rechtspraak procedurele waarborgen zo minimaal mogelijk worden uitgelegd en gezien de ijdele hoop dat meer tijd en geld in politie, OM, rechters én advocatuur wordt gestoken zou de herzieningsprocedure aangepast moeten worden. Een minder streng en rigide novum-vereiste zou al een heleboel kunnen helpen.
Lees het hele artikel in Navigator.
Tijdschrift
NJB 30 (2016)
Wat is openbare orde?
In deze bijdrage staat de vraag centraal wat nu eigenlijk de inhoud en betekenis is van het begrip openbare orde in Hoofdstuk XI van de Gemeentewet, waarin tal van openbare-ordebevoegdheden voor de burgemeester zijn neergelegd. In de literatuur circuleren sterk uiteenlopende opvattingen. Zelfs de elementaire vraag of het openbare-ordebegrip zich beperkt tot rechtsregels, wordt verschillend beantwoord. Voor rechters lijkt het openbare-orderecht glad ijs; zelden worden burgemeesters door hen in het ongelijk gesteld en veel verder dan een belangenafweging komt men vaak niet. Een andere belangrijke vraag die hier wordt behandeld is daarom: waardoor worden de grenzen gevormd bij de toepassing van openbare-ordebevoegdheden?
Lees het hele artikel in Navigator.
Identificaties door ooggetuigen
Ook recente jurisprudentie benadrukt dat rechters zelf voldoende deskundigheid bezitten om getuigenverklaringen op hun merites te kunnen beoordelen. Vaak zal dat best zo zijn, maar bij meervoudige confrontaties (‘Oslo-confrontaties’) ligt dat zo poneren de auteurs anders. Zulke confrontaties zijn namelijk dermate complex dat rechters er wijs aan doen de deskundigheid van een rechtspsycholoog in te roepen. Zij illustreren hun punt aan de hand van een drietal zaken, waarin niet onmiddellijk zichtbare fouten in de confrontatie-procedure tot twijfelachtige getuigenverklaringen leidden.
Lees het hele artikel in Navigator.
De eigen(aardige) procesbevoegdheid van de minderjarige
In het bestuursrecht en het strafrecht kan een minderjarige zelfstandig procederen. In het civiele procesrecht is sprake van een complex stelsel waarin talloze uitzonderingen de hoofdregel van procesonbekwaamheid hebben ondergesneeuwd. Deze bijdrage inventariseert dat algemene kader, somt enkele uitzonderingen op en analyseert met name de informele rechtsingang van het kind na een echtscheiding en de bijzondere rechtsfiguur van de bijzondere curator in het licht van enkele recente ontwikkelingen. Ten slotte wordt geconcludeerd dat een versimpelingsoperatie vermoedelijk zou zorgen voor een betere afstemming met het bestuursprocesrecht en het strafprocesrecht en meer recht doet aan de ruimte, die in de civiele rechtspraktijk feitelijk gezocht is wanneer kinderen ‘in nood’ met succes zelfstandig hebben geprocedeerd.
Lees het hele artikel in Navigator.
Tijdschrift
NJB 25 (2016)
178 jaar bijdragen aan de herzieningsrechtspraak
In de aanloop naar het ‘Brexit’-referendum heeft zich overzee een felle discussie ontsponnen over de vraag welke keuze de staatsman Winston Churchill in dat verband zou hebben gemaakt. Dit debat bracht de auteur op het idee om naar analogie procureur-generaal én eerste president van de Hoge Raad Anthoni Philipse mee te voeren langs de ontwikkelingen in het herzieningsrecht. Hoe werd gedurende het leven van Philipse omgegaan met veroordelingen waarvan de feitelijke juistheid in twijfel werd getrokken? Welke ontwikkelingen traden nadien op, en zou hij met instemming hebben kennisgenomen van de richting die het instituut van herziening in Nederland is ingeslagen?
Lees het hele artikel in Navigator.
De herziening in rechtsvergelijkend perspectief
De huidige Nederlandse regeling voor herziening van strafzaken heeft zowel Engelse als Duitse roots. In dit artikel worden de Nederlandse, Engelse en Duitse regelingen naast elkaar gelegd en vergeleken op aspecten van toegankelijkheid, integriteit, doeltreffendheid en transparantie. Wat betreft de herziening ten voordele blijkt de Nederlandse regeling forse trekken te hebben van beide moeders. Waar het gaat om de herziening ten nadele valt het op hoe terughoudend de Duitse regeling en hoe verregaand de Britse regeling is; de Nederlandse regeling bevindt zich ergens in het midden tussen deze twee.
Lees het hele artikel in Navigator.
De ACAS in de Nederlandse herzieningsprocedure
Ondanks de berichtgeving in de media, waaruit soms de indruk kan worden verkregen, dat rechterlijke dwalingen aan de orde van de dag zijn, wordt zeer weinig geadviseerd en overgegaan tot nader onderzoek. Dat kan betekenen, dat er gewoon geen relevant novum is, maar ook dat de wettelijke omschrijvingen dusdanig nauw zijn, dat het in de praktijk te moeilijk blijkt een dergelijk nader onderzoek te laten verrichten. De vraag kan dan ook worden gesteld, of de regelingen betreffende de ACAS wel bevredigend zijn, of dat de wettelijke voorzieningen verruimd zouden moeten worden teneinde de Commissie op een meer bevredigende wijze haar werk te kunnen laten doen. De ACAS moet echter niet een soort vierde instantie worden.
Lees het hele artikel in Navigator.
Deskundigen in het traject naar herziening
Deze bijdrage gaat over de rol van deskundigen in ‘verzoeken tot nader onderzoek met het oog op herziening’ en vooral over de cognitieve valkuilen die hen parten kunnen spelen. Dat zijn er drie: gevoeligheid voor irrelevante contextinformatie, affiliatie-bias en consistentiedrift. Potentieel ondermijnen ze het gewicht dat aan de rapporten van deskundigen kan worden toegekend. Maar daar valt iets aan te doen en ook daar gaat dit stuk over.
Lees het hele artikel in Navigator.
De beleidswijziging levenslange gevangenisstraf
De staatssecretaris slaagt er met zijn onlangs gepresenteerde beleidswijziging voor de tenuitvoerlegging van de levenslange gevangenisstraf niet in deze straf EVRM-proof te maken. Integendeel. De rechtspositie van de levenslanggestrafte wordt alleen maar verslechterd. Dat betekent enerzijds dat de straf niet opgelegd kan worden zolang het beleid niet alsnog aan de uit de EVRM voortvloeiende eisen voldoet en anderzijds dat de humane tenuitvoerlegging via de rechter moet blijven worden afgedwongen. De staatssecretaris heeft slechts bewezen dat hij lak heeft aan de jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens.
Lees het hele artikel in Navigator.
Tijdschrift
NJB 42 (2014)
Forensisch-psychiatrische diagnostiek
Bij de beantwoording van de derde en vierde hoofdvraag uit artikel 350 Sv laat de rechter zich bijstaan door gedragsdeskundigen. Het gaat dan om forensisch psychiaters en psychologen, die via hun Pro Justitia rapportages de rechter voorlichten over de symptomen en vervolgens de (on)toerekeningsvatbaarheid van de verdachte. Maar in de diagnostiek van deze deskundigen gaat het nodige mis. In deze bijdrage wordt dit type voorlichting van een paar kritische kanttekeningen voorzien. Ook mogelijke oplossingen voor de problemen die worden gesignaleerd worden besproken.
Over massaliteit en kwaliteit van juridisch onderwijs
De universiteit zien we niet graag als een fabriek. Toch is dat volgens de auteur wel de werkelijkheid. Hoe is deze ‘onderwijsfabriek’ ontstaan, welke gevolgen heeft dat gehad voor het onderwijs aan de universiteiten en hoe ziet het er voor de toekomst uit? Zolang we niet over de mogelijkheden en middelen beschikken als een Oxbridge, Harvard of Yale, zullen we op een fabrieksmatige werkwijze zijn aangewezen. Dat betekent dat we de inrichting van ons onderwijs ook moeten baseren op de sterke punten van deze werkwijze: arbeidsdeling en differentiatie. Mensen moeten worden ingezet waar ze relatief het best tot hun recht komen.
Gemeentezorg en privacyzorgen
‘As we speak’ worden allerlei zorgtaken gedecentraliseerd naar gemeenten. Dat leidt tot nieuwe behoeften aan informatie-uitwisseling. In oktober 2013 is een juridisch kader gepubliceerd voor de informatie-uitwisseling binnen veiligheidshuizen. Dat rapport gaat nogal ‘creatief om met de huidige privacyregels’. Gemeenten dreigen daardoor op het verkeerde been te worden gezet. Daarom hierbij enkele juridische kanttekeningen bij deze creativiteit vanuit het perspectief van de zorgprofessional.
Een besluitbevoegdheid is geen bevelsbevoegdheid
Met veel belangstelling namen wij kennis van het artikel van Nan & Rogier waarin zij het arrest van de strafkamer van Hoge Raad van 10 december 2013, nr. 13/01184 op goede gronden bekritiseren. Voor de lezer roepen we nog even in herinnering waar deze zaak over gaat.
De Hoge Raad is geen rotaryclub
Folkert Jensma opent zijn column van 15 november met de zin ‘even zeuren over de nieuwe president van de Hoge Raad der Nederlanden’. Wat is precies zijn klacht?