Het onderzoek, uitgevoerd door Piet Hein van Kempen en Masha Fedorova van de Radboud Universiteit Nijmegen en getiteld: 'Foreign terrorist fighters': strafbaarstelling van verblijf op terroristisch grondgebied? is gedaan om tegemoet te komen aan de de motie van de Kamerleden Dijkhoff/Oskam waarin werd opgeroepen om bij terugkomst jihadreizigers aan te houden en te vervolgen. (Kamerstukken II 2014/15, 34 000 VI, nr. 30). De Kamerleden verzochten de regering ‘te onderzoeken of het mogelijk is om het vrijwillig verblijf op door een terroristische organisatie gecontroleerd grondgebied strafbaar te stellen, behoudens uitzonderingsmogelijkheden voor bijvoorbeeld journalisten, en deze mogelijkheid te betrekken bij het wetsvoorstel aangaande het uitreisverbod’.

Onderzoeksvraag

De vraag die centraal staat in het onderzoek is in hoeverre kan worden gekomen tot een passende strafbaarstelling van ‘vrijwillig verblijf op een door een terroristische organisatie gecontroleerd grondgebied’ gelet op de fundamentele strafrechtelijke beginselen van legaliteit, daadstrafrecht en wederrechtelijkheid (strafrechtelijke parameters), de relevante internationale mensenrechten in het bijzonder uit het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) (mensenrechtelijke parameters), en de internationaal publiekrechtelijke beginselen van soevereiniteit, van territoriale integriteit en inzake de bevoegdheid tot het vestigen van strafrechtelijke rechtsmacht (volkenrechtelijke parameters).

De volgende componenten zijn daarbij tot uitgangspunt voor de toetsing genomen: 1. een ‘grondgebied’ dat onder ‘controle’ staat, 2. welke controle door een ‘terroristische organisatie’ wordt uitgeoefend, en 3. op welk grondgebied sprake is van een ‘verblijf’ dat ‘vrijwillig’ is, terwijl 4. bijvoorbeeld ‘journalisten’ daarbij van strafrechtelijke aansprakelijkheid dienen te zijn uitgesloten.

Vier varianten

Nadat alle parameters op alle componenten zijn losgelaten worden drie varianten van de beoogde strafbaarstelling onder de loep genomen. Omdat al die varianten zwaarwegende juridische bezwaren oproepen wordt ook een vierde variant over het voetlicht gebracht: geen strafbaarstelling an sich maar een strafrechtelijk afgedekt visumsysteem.

Variant I

Invoering van een ongeclausuleerde strafbaarstelling van ‘vrijwillig verblijf op een door een terroristische organisatie gecontroleerd grondgebied’ zou de autoriteiten ruimere mogelijkheden voor strafrechtelijk optreden tegen mogelijke jihadgangers/’foreign terrorist fighters’ bieden dan de bestaande strafbaarstellingen. Zodanige strafbaarstelling kan echter de toets aan de verschillende parameters niet  doorstaan. Dat gaat ook op indien daarbij nog wel in een wettelijke uitzondering voor journalisten zou worden voorzien. In de kern spelen vier, soms met elkaar samenhangende problemen: 1. de strafbaarstelling is niet zo duidelijk en specifiek mogelijk geformuleerd en is in allerlei gevallen onvoldoende voorzienbaar in haar toepassing; 2. de strafbaarstelling omvat wereldwijd alle gebieden die onder controle of invloed van een terroristische organisatie staan; 3. de strafbaarstelling ziet ook op personen die geen terroristische bijdrage leveren of intentie daartoe hebben; 4. de strafbaarstelling raakt de soevereiniteit van andere staten.

Variant II

Invoering van een gebiedsstrafbaarstelling die is beperkt tot specifiek op een terroristisch-grondgebiedlijst vermelde territoria – en in die zin dus is geclausuleerd – neemt een aantal belangrijke obstakels weg. Het lost de bezwaren op die voortvloeien uit het lex certa-beginsel (strafrechtelijke parameter) en het ‘voorzien bij wet’ vereiste (mensenrechtelijke parameter). Verder kan beperking via zodanige lijst de spanning verminderen – maar niet volledig wegnemen – met de volkenrechtelijke parameters. Voordeel van een dergelijke  benadering is verder dat die de toegevoegde waarde van de gebiedsstrafbaarstelling ten opzichte van bestaande strafbaarstelling nauwelijks reduceert. Een lijstclausulering verhelpt echter niet de bezwaren die er het gevolg van zijn dat de strafbaarstelling ook ziet op personen die geen terroristische bijdrage leveren of intentie daartoe hebben.

Variant III

Het is mogelijk om in de gebiedsstrafbaarstelling bestanddelen op te nemen die voldoende invulling geven aan materiële wederrechtelijkheid om de straffeloosheid te verzekeren van personen die niet bijdragen aan de terroristische organisatie noch anderszins materieel wederrechtelijk handelen in het terroristische territorium en daartoe ook niet de intentie hebben. In dat opzicht zou de strafbaarstelling niet langer hoeven af te stuiten op onder meer het legaliteitsbeginsel, het daadstrafrechtbeginsel, het wederrechtelijkheidsbeginsel, de relevante mensenrechten en het eventuele volkenrechtelijke verbod om extraterritoriale rechtsmacht te vestigen, de ‘none of your business rule’ en het gebrek aan een adequate rechtsmachtgrondslag. Het zou echter weinig afdoen aan de internationaal
juridische en politieke nadelen die invoering van de overwogen gebiedsstrafbaarstelling kan hebben. Nu deze bezwaren inherent zijn aan de overwogen gebiedsstrafbaarstelling, in welke vorm die ook tot stand zou komen, zijn deze alleen te vermijden indien van invoering van de strafbaarstelling wordt afgezien.

Een belangrijk punt is bovendien dat zodanige strafbaarstelling weinig of geen toegevoegde waarde heeft ten opzichte van (de strafvorderlijke mogelijkheden ingevolge) bestaande strafbaarstellingen.

Het is – als alternatief – ook mogelijk straffeloosheid voor voormelde personen te realiseren door bij de strafbaarstelling een exceptie op te nemen (een abstracte dan wel gespecificeerde bijzondere strafuitsluitingsgrond). Deze benadering behoudt grotendeels de (strafvorderlijke) meerwaarde van de gebiedsstrafbaarstelling ten opzichte van bestaande strafbaarstellingen. Daar staat echter tegenover (zelfs indien daarnaast lijstclausulering plaatsvindt) dat gebruikmaking van excepties voor deze personen een zekere spanning oplevert met het uit het lex certa-beginsel voortvloeiende specificiteitsvereiste. Daarnaast betekent de constructie van excepties in beginsel dat personen die legitieme redenen hebben om naar het verboden gebied af te reizen en daar te verblijven a priori toch onder de strafbaarstelling vallen, dat zij in bepaalde gevallen geen rechtszekerheid hebben over hun straffeloosheid en dat aldus een zeker ‘chilling effect’ van de strafbaarstelling kan blijven uitgaan. Bovendien geldt ook hier dat opneming van excepties de internationaal volkenrechtelijke en politieke nadelen die invoering van de overwogen gebiedsstrafbaarstelling kan hebben niet zou wegnemen.

Variant IV

De voor de overwogen gebiedsstrafbaarstelling gerezen spanningen en belemmeringen vanuit de verschillende materieel strafrechtelijke, mensenrechtelijke en volkenrechtelijke parameters, doen zich bij een strafrechtelijk afgedekt visumsysteem nauwelijks voor of kunnen daarin gemakkelijk worden vermeden.

Uiteindelijk zou het bij zodanig systeem vooral erop aankomen of een eventuele visumweigering, visumbeperking of visumintrekking in het concrete geval voldoet aan de vereisten van proportionaliteit, subsidiariteit en effectiviteit. Ondertussen kan een visumsysteem met ondersteunende visumplichtstrafbaarstellingen zelfs meer toegevoegde waarde ten opzichte van bestaande relevante strafbaarstellingen hebben dan de overwogen gebiedsstrafbaarstelling. Daarmee is nog zeker niet gezegd dat het visumsysteem invoering verdient en vormen deze conclusies nadrukkelijk geen pleidooi voor invoering daarvan. De vraag of zodanig visumsysteem wenselijk, haalbaar of effectief is, valt ook niet op basis van dit onderzoek te beantwoorden, nu het visumsysteem niet als geheel zelfstandig aan de parameters is  getoetst. Om te bepalen of de invoering ervan wenselijk is zal omtrent het visumsysteem een zelfstandige afweging moeten plaatsvinden.

Bij die afweging is de conclusie van dit onderzoek van belang dat de strafbaarstelling van ‘vrijwillig verblijf op een door een terroristische organisatie gecontroleerd grondgebied’ binnen de kaders van het recht niet op een zinvolle wijze valt te realiseren.  

Kempen, P.H.P.H.M.C., Fedorova, M.I., ‘Foreign terrorist fighters’: strafbaarstelling van verblijf op terroristisch grondgebied? Een toetsing aan materieel strafrechtelijke, mensenrechtelijke en volkenrechtelijke parameters Radboud Universiteit Nijmegen, WODC, 2015. Het onderzoek is uitgegeven door Wolters Kluwer maar ook te vinden op www.wodc.nl.