Deze maand is het precies 70 jaar geleden dat de Duitse grondwet (Grundgesetz, afgekort: GG) van kracht werd. Na het mislukken van de conferentie van de geallieerde ministers van Buitenlandse Zaken in Londen in 1947 besloten de westerse geallieerden een grondwetgevende vergadering bijeen te roepen, die op 23 mei 1949 uiteindelijk zou uitmonden in de stichting van de Bondsrepubliek Duitsland. De opstellers van de nieuwe Duitse grondwet hadden in beginsel de vrije hand. De westerse geallieerden hadden slechts een vijftal algemene uitgangspunten geformuleerd: ‘The constituent assembly will draft a democratic constitution which will establish […] a governmental structure of federal type […], and which will protect the rights of the participating states, provide adequate central authority, and contain guarantees of individual rights and freedoms.’

Ten aanzien van de grondrechten liet de grondwetgevende vergadering zich mede leiden door de ervaringen met twee eerdere Duitse grondwetten: de Paulskirchenverfassung van 1849 en de Weimarer Reichsverfassung van 1919. Als voorbeeld voor de moderne Duitse grondrechten diende de grondwet van 1849, die zelfs naar huidige maatstaven bijzonder liberaal was. Hierin verschilden beide grondwetten weliswaar niet wezenlijk van elkaar, maar de grondwet van 1919 bevatte anders dan de grondwet van 1849 geen waarborgen ter bescherming van de grondrechten. Terwijl de grondwet van 1849 elke beperking of opheffing van de grondrechten verbood, was het onder de grondwet van 1919 mogelijk bepaalde grondrechten tijdelijk geheel of gedeeltelijk buiten werking te stellen in geval van een ernstige bedreiging of verstoring van de openbare orde en veiligheid. Hiermee hadden de nationaalsocialisten een middel in handen om de grondwet voor een belangrijk deel buiten werking te stellen zonder haar formeel op te heffen. Teneinde een herhaling hiervan te voorkomen, bevat de huidige Duitse grondwet in navolging van de grondwet van 1849 waarborgen ter bescherming van de grondrechten.

Het bovenstaande illustreert fraai dat de grondwet van een land in hoge mate het product van ’s lands geschiedenis is. Het verklaart tevens dat de Duitse grondwet als voorbeeld heeft gediend voor de grondwet van landen zoals Spanje, Portugal, Hongarije, Tsjechië, Roemenië, Slovakije en Kroatië, die net als Duitsland meer of minder recent de ontwikkeling van dictatuur tot democratie hebben doorgemaakt. Behalve de Duitse grondwet is overigens ook het Duitse burgerlijk wetboek (Bürgerliches Gesetzbuch) vanwege zijn systematiek van grote invloed geweest op het burgerlijk wetboek van een aantal landen, waaronder Japan, Griekenland, Italië en Portugal. En ook bij de hercodificatie van het Burgerlijk Wetboek heeft men deels met een schuin oog gekeken naar het Duitse burgerlijk wetboek. In dit artikel zal blijken dat ook de Duitse grondwet in ten minste twee opzichten tot lering van de Nederlandse wetgever kan strekken.

Grondwetswijzigingen

Hoewel de Duitse grondwet van betrekkelijk recente datum is, is deze sinds haar inwerkingtreding inmiddels veelvuldig gewijzigd (laatstelijk twee maanden geleden). In Duitsland hebben sinds 1949 zelfs bijna driemaal zoveel grondwetswijzigingen plaatsgevonden als in Nederland, gerekend vanaf 1848! Hier lijkt sprake te zijn van een contradictie: de jongste van beide grondwetten heeft een significant groter aantal wijzigingen ondergaan. Het opvallend grote aantal grondwetswijzigingen lijkt bovendien moeilijk te verenigen met de voorbeeldwerking van de Duitse grondwet. Een en ander zou aanleiding kunnen zijn tot de conclusie dat in Nederland blijkbaar strengere voorschriften voor grondwetswijzigingen gelden dan in Duitsland en dat de Grondwet kennelijk veel rigoureuzer is dan haar Duitse tegenhanger. Maar is deze conclusie wel terecht?

Evenals de Grondwet voorziet de Duitse grondwet in een gekwalificeerde meerderheid voor grondwetswijzigingen: hiervoor is een meerderheid van ten minste twee derde van de leden van de Bondsdag en ten minste twee derde van de stemmen in de Bondsraad vereist (artikel 79, tweede lid GG). Wijziging van de Duitse grondwet is bovendien slechts mogelijk bij wet die ‘de tekst van de grondwet uitdrukkelijk wijzigt of aanvult’ (artikel 79, eerste lid, eerste zin GG). Uitgesloten zijn met andere woorden grondwetswijzigingen die weliswaar met de voor een wijzigingswet vereiste meerderheid tot stand komen, maar de tekst van de grondwet zelf ongewijzigd laten. Dergelijke ‘stilzwijgende’ grondwetswijzigingen waren onder de grondwet van 1919 gangbare praktijk, waardoor het geldende constitutionele recht zich steeds verder verwijderde van de tekst van de grondwet.

Aan grondwetswijzigingen worden in Duitsland niet alleen strenge eisen gesteld, sommige wijzigingen van de Duitse grondwet zijn zelfs bij voorbaat uitgesloten (artikel 79, derde lid GG). De ‘onaantastbaarheid van de menselijke waardigheid’ (artikel 1 GG) is bijvoorbeeld gevrijwaard van elke wijziging. Onveranderlijk zijn verder de in artikel 20 GG vastgelegde staatkundige grondbeginselen van Duitsland als democratie, republiek, bondsstaat, rechtsstaat en verzorgingsstaat. Deze zogenaamde Verfassungsstrukturprinzipien vormen de pijlers onder het liberaal-democratische staatsbestel van Duitsland. De onveranderlijkheid hiervan moet voorkomen dat de Duitse grondwet formeel weliswaar slechts op details wordt gewijzigd, maar feitelijk in haar wezen wordt aangetast.

Artikel 79, derde lid GG wordt om die reden in de literatuur ook wel Ewigkeitsklausel genoemd. Aangezien een vergelijkbare bepaling in de Grondwet ontbreekt en de procedures voor grondwetswijzigingen in beide grondwetten vergelijkbaar zijn, kan bezwaarlijk worden volgehouden dat grondwetswijzigingen in Duitsland eenvoudiger zouden zijn dan in Nederland. Vanwege het ontbreken van een met artikel 79, derde lid GG vergelijkbare bepaling in de Grondwet lijkt eerder het tegenovergestelde te gelden. Zo is de herinvoering van de monarchie in Duitsland onder de Duitse grondwet uitgesloten (BVerfG, 22 maart 2004, 1 BvR 2248/01), terwijl aan de herinvoering van de republiek in Nederland althans grondwettelijk niets in de weg staat. De Grondwet is in dit opzicht met andere woorden minder goed beschermd tegen wijzigingen dan de Duitse grondwet.

Er zou kunnen worden geargumenteerd dat de Grondwet een extra waarborg tegen grondwetswijzigingen bevat doordat wijziging van de Grondwet in twee lezingen dient te geschieden met tussentijdse ontbinding van de Tweede Kamer. Een vergelijkbare bepaling ontbreekt in de Duitse grondwet. Dit argument is echter niet steekhoudend aangezien de overwegingswet in eerste lezing de Grondwet niet wijzigt en bijgevolg ook slechts met een gewone meerderheid hoeft te worden aangenomen; pas in tweede lezing (na ontbinding van de Tweede Kamer) is voor de eigenlijke wijzigingswet een meerderheid van twee derde van de stemmen in beide Kamers vereist. De ratio van deze constitutionele Processie van Echternach is bovendien hoogst kwestieus aangezien sinds 1995 van beide Kamers alleen de Tweede Kamer hoeft te worden ontbonden, terwijl beide Kamers zich moeten uitspreken over de voorgestelde grondwetswijziging.

Aangezien de Duitse grondwet met andere woorden niet minder goed en in bepaalde opzichten zelfs beter tegen grondwetswijzigingen is beschermd dan de Grondwet, moet de conclusie dan ook luiden dat het aantal grondwetswijzigingen in Duitsland niet onevenredig groot, maar in Nederland opvallend gering is. Het heeft er alle schijn van dat de Nederlandse wetgever zich uit een welhaast heilig ontzag voor de Grondwet zoveel mogelijk onthoudt van grondwetswijzigingen. Dit is opmerkelijk aangezien de Grondwet mede vanwege het geringe aantal grondwetswijzigingen in menig opzicht nog de tijdgeest van de negentiende eeuw ademt, zeker in vergelijking met een moderne grondwet als die van Duitsland. Zo is in Nederland nog altijd geen sprake van (volledige) volkssoevereiniteit en kent Nederland evenmin een Constitutioneel Hof.

Volkssoevereiniteit

Een politieke partij als de SGP, die volkssoevereiniteit afwijst ‘omdat de overheid haar gezag niet aan het volk ontleent, maar van God ontvangt’, mag zich gelukkig prijzen met de Grondwet aangezien in Nederland niet het volk, maar de koning ‘bij de gratie Gods’ soeverein is. Als juridische spitsvondigheid zou kunnen worden aangevoerd dat het volk op grond van artikel 50 j^o artikel 54, eerste lid Gw wel degelijk soeverein is. Wie echter dergelijke omwegen moet bewandelen om aan te tonen dat ook in Nederland sprake is van volkssoevereiniteit, bewijst hiermee feitelijk het tegendeel. Het is veelzeggend genoeg dat in de Grondwet een bepaling als artikel 20, tweede lid, eerste zin GG ontbreekt, die tot uitdrukking brengt wat het wezen van volkssoevereiniteit is: ‘Al het staatsgezag gaat van het volk uit.’ Of om een (hier bewust onvolledig weergegeven) passage uit Tacitus’ Germania te citeren: ‘ex plebe consilium et auctoritas’. Zolang in Nederland het hoogste staatsambt voorbehouden blijft aan de leden van één familie, is er geen sprake van volkssoevereiniteit.

Voor een met artikel 20, tweede lid, eerste zin GG vergelijkbare bepaling hoeft de Nederlandse wetgever overigens niet eens over de landsgrenzen heen te kijken, enige kennis van de vaderlandse geschiedenis – in het bijzonder van de Bataafse Republiek – volstaat. Hoeveel moderner de Staatsregeling voor het Bataafsche Volk van 1798 op dit punt was dan de Grondwet, bewijst onder andere artikel II van de Acte van Staatsregeling, waarin was bepaald dat de gezamenlijke burgers (niet onderdanen!) soeverein waren: ‘De Oppermagt berust in de gezamelijke Leden der Maatschappij, Burgers genoemd.’ Ook de patriot Joan Derk van der Capellen tot den Pol betoont zich in zijn manifest Aan het Volk van Nederland (1781) een warm pleitbezorger van volkssoevereiniteit: ‘De groten, die over U regeren, de Prins of wie verder enige macht in het land uitoefent, doen dat alleen uit Uw naam. Al hun gezag is aan U ontleend.’ Op dit punt blijft de Grondwet oorverdovend stil!

Het Nederlandse staatshoofd ontleent zijn gezag niet aan het volk, maar vervult zijn ambt ‘bij de gratie Gods’. Hiermee is Nederland in weerwil van de verworvenheden van de Verlichting in zekere zin een theocratie. Het doel van een grondwet zou de inrichting van een geordend staatswezen moeten zijn, maar met het koningschap (erfopvolging) heeft het toeval zijn intrede in de Grondwet gedaan. Dat de apologeten van de Grondwet proberen een goddelijke invulling aan het toeval te geven door te spreken van een koningschap ‘bij de gratie Gods’, doet hieraan niets af. Het koningschap staat bovendien op gespannen voet met de heersende opvatting van de staat als publiekrechtelijke rechtspersoon, bestaande uit een volk, een overheid en een grondgebied. Een staatshoofd dat zijn gezag niet aan een van de constituerende delen van de staat ontleent, is feitelijk een constitutionele deus ex machina.

In dit opzicht vertoont de Grondwet gelijkenis met de ondemocratische tegenhanger van de Duitse grondwet: de grondwet van de DDR. Sinds de grondwetswijziging van 9 april 1968 bepaalde artikel 1 dat de DDR ‘onder leiding van de arbeidersklasse en haar marxistisch-leninistische partij’ stond. De positie die de SED (de communistische partij van de DDR) hiermee voor zichzelf opeiste, was even onaantastbaar als de rol die op grond van artikel 24 Gw aan de koning toevalt. En zoals de SED zich als voorhoedepartij op de historische wetmatigheden van het marxisme (historisch materialisme) beriep, beroept in Nederland de koning zich als staatshoofd erop dat hij door de goddelijke voorzienigheid (‘bij de gratie Gods’) tot de troon is geroepen. De historisch en staatsrechtelijk op geen enkele wijze te rechtvaardigen mythe van de eenheid van God, Nederland en Oranje vertoont een welhaast karikaturale gelijkenis met de eenheid van staat en partij in de DDR met Marx in de rol van God.

Constitutioneel Hof

In tegenstelling tot de Duitse grondwet voorziet de Grondwet niet in een Constitutioneel Hof. Deze omissie hangt direct samen met het toetsingsverbod in artikel 120 Gw. De achterliggende gedachte is dat toetsing van formele wetten aan de Grondwet is voorbehouden aan de formele wetgever. Wie zich op dit standpunt stelt, zal moeten uitleggen waarom de Raad van State – zij het niet in zijn hoedanigheid van rechtscollege, maar van adviesorgaan van de regering – zich wel mag uitspreken over de grondwettigheid van wetsvoorstellen. Aangezien het advies van de Raad van State niet bindend is, kan bij gebreke van een rechterlijke toetsing aan de Grondwet bovendien niet worden uitgesloten dat een formele wet uiteindelijk ongrondwettig is, waarmee het wezen van de Grondwet ad absurdum wordt gevoerd. Wie in dit opzicht een onwankelbaar vertrouwen in de wetgever heeft, huldigt de negentiende-eeuwse opvatting dat ‘de wet, die het gemeen overleg van den Koning en de Staten-Generaal uitdrukt, de meeste bevoegdheid tot zulk eene uitlegging [i.e. van de Grondwet] had, daar dezelve in waarheid niets is, dan eene juiste toepassing van de Grondwet zelve’ (grondwetscommissie van 1815). De Nederlandse wetgever is kennelijk onfeilbaar in de ‘toepassing van de Grondwet’. Artikel 120 Gw is hiermee feitelijk de staatsrechtelijke pendant van het katholieke dogma van de pauselijke onfeilbaarheid.

Kern van het toetsingsverbod is de idiotie dat uitlegging van de Grondwet is voorbehouden aan de formele wetgever (zie bovenstaand citaat). Hierdoor staat de rechter feitelijk voor een onmogelijke opgave wanneer deze zich bijvoorbeeld moet uitspreken over de reikwijdte van grondrechten; een rechterlijke uitspraak hierover zonder uitlegging van de Grondwet is immers onmogelijk. Aangezien wetten in het algemeen met het oog op een behoorlijke rechtspleging gewoon vatbaar zijn voor uitlegging door de rechter, neemt de Grondwet in dit opzicht een uitzonderingspositie in waarvoor geen enkele rechtvaardiging bestaat. Wanneer in navolging van de Grondwet ook de uitlegging van wetten in het algemeen zou zijn voorbehouden aan de formele wetgever, zou de laatste in de bevoegdheden van de rechter treden. Sterker nog, alleen al het toetsingsverbod behelst een ontoelaatbare inbreuk op de bevoegdheden van de rechter. Dit ontbeert niet een zekere ironie aangezien het gangbare argument voor het toetsingsverbod nu juist is dat de rechter niet in de bevoegdheden van de wetgever mag treden. De voorstanders van artikel 120 Gw, die zich opwerpen als hoeders van de scheiding der machten (trias politica), zijn met andere woorden feitelijk haar doodgravers.

Dat de scheiding der machten ter rechtvaardiging van het toetsingsverbod niet meer is dan een staatsrechtelijke schaamlap, blijkt elders in de Grondwet. De koning maakt krachtens de Grondwet immers niet alleen deel uit van de regering, maar heeft van rechtswege tevens zitting in de Raad van State. Hier doet zich de bizarre situatie voor dat de koning als lid van de Raad van State advies uitbrengt aan zichzelf als lid van de regering. Staatsrechtelijk bedenkelijker is echter dat de koning hiermee zowel tot de uitvoerende macht (regering) als tot de rechtsprekende macht (Raad van State) behoort, hetgeen in strijd is met de scheiding der machten in een rechtsstaat. Wie als verweer aanvoert dat deze functies geen feitelijke macht behelzen, zal de vraag moeten beantwoorden welk constitutioneel doel de vereniging van deze functies in één persoon dient wanneer hieraan inderdaad geen bevoegdheden verbonden zijn en hoe een en ander zich verhoudt tot de neutraliteit van het staatshoofd als pouvoir neutre (Benjamin Constant).

Hoe onverkwikkelijk het ontbreken van een Constitutioneel Hof in Nederland is, bewijst de constitutionele praktijk in andere landen. In Duitsland heeft het Constitutioneel Hof (Bundesverfassungsgericht) bijvoorbeeld al herhaaldelijk wetten als ongrondwettig gecasseerd. Het valt niet in te zien waarom de Nederlandse wetgever in dit opzicht minder feilbaar zou zijn dan de Duitse wetgever. Bovendien speelt het Duitse Constitutioneel Hof door rechtschepping een belangrijke rol bij de rechtsvorming op staatsrechtelijk gebied. Zo hebben de rechters in Karlsruhe uit artikel 2, eerste lid j^o artikel 1, eerste lid GG het ‘recht op informationele zelfbeschikking’ afgeleid, dat als zodanig niet in de Duitse grondwet is verankerd. Dat artikel 8 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie voorziet in de (minder uitputtende) bescherming van persoonsgegevens, laat onverlet dat de rechter in Nederland althans op staatsrechtelijk gebied is uitgesloten van elke rechtsvorming.

Naast hoeder van de grondwet en schepper van recht vervult een Constitutioneel Hof nog een derde functie, die het beste kan worden toegelicht aan de hand van het Duitse begrip Verfassungspatriotismus. Hiervan spreekt men wanneer de burgers zich niet zozeer identificeren met hun staat vanwege een gemeenschappelijke geschiedenis of afstamming, maar vanwege gedeelde waarden zoals het rechtsstaat- en democratiebeginsel, de vrijheid van meningsuiting enzovoort. Als hoeder van de grondwet is een Constitutioneel Hof tevens verdediger van deze grondwettelijk verankerde waarden waardoor deze geen dode letter blijven, maar met leven worden gevuld. Hierdoor draagt een Constitutioneel Hof bij aan de identificatie van de burgers met hun staat. Dit verklaart mede dat in Duitsland naast de bondspresident weinig staatsorganen zo veel vertrouwen genieten bij de burgers als de rechters in Karlsruhe.

Conclusie

De Grondwet is een product van de negentiende eeuw en vanwege het verhoudingsgewijs geringe aantal grondwetswijzigingen sinds haar inwerkingtreding niet meer van deze tijd. De constitutionele praktijk in Nederland sluit in meerdere opzichten niet meer aan bij de werkelijkheid. Daarmee is de Grondwet een fraai voorbeeld van de ‘wet van de remmende voorsprong’ (Jan Romein). Het is dan ook hoogste tijd voor een grondige modernisering van de Grondwet. Het is te hopen dat de wetgever hierbij onder andere de Duitse grondwet tot voorbeeld zal nemen zoals men zich bij de hercodificatie van het Burgerlijk Wetboek deels heeft laten leiden door het Duitse burgerlijk wetboek.

Kurt Haverkort is zelfstandig juridisch vertaler Duits