Vertrouwen en vertrouwelijkheid

Het kan raar lopen. Als Mona Keijzer op 22 maart 2021 niet positief zou zijn getest op corona, zou waarschijnlijk Kajsa Ollongren, kersverse verkenner voor de formatie van een nieuw kabinet, op 25 maart niet positief zijn getest. Dan zou zij niet inderhaast de Tweede Kamer hebben verlaten met vertrouwelijke stukken onder haar arm. Dan was er geen persfoto geweest waarop de aantekening leesbaar was ‘Positie Omtzigt, functie elders’ Dan had het parlementaire debat over de herkomst van deze opmerking tot in de vroege uren van 1 april niet plaatsgevonden en waren er geen moties van afkeuring en wantrouwen tegen Rutte ingediend.

Ook zou Tjeenk Willink dan niet zijn benoemd tot informateur met de opdracht om te verkennen hoe het onderlinge vertrouwen kan worden hersteld en hoe het nu verder moet met de kabinetsformatie en het (publieke vertrouwen in het) openbaar bestuur in Nederland. Wij zijn getuige geweest van een spectaculair domino-effect. Het lijkt alsof het ijzer nog nooit zo heet is geweest voor het smeden van een nieuwe bestuurscultuur. Die stond natuurlijk al veel langer op de agenda sinds de toeslagenaffaire. De Kamer heeft naar aanleiding daarvan op 24 februari 2021 de Venetië-Commissie van de Raad van Europa gevraagd om advies uit te brengen over de rechtsbescherming van burgers in Nederland en het stelsel van macht en tegenmacht in theorie en praktijk en om oplossingsrichtingen te bedenken.1 Dat is nu in een stroomversnelling gekomen. 

Eén van de hete hangijzers is, hoe te zorgen voor meer transparantie en openheid. Door de hoog opgelopen gemoederen over het ‘liegen’ door Rutte over de kwestie ‘Omtzigt, functie elders’, stemde de Kamer op 6 april met 140 tegen 9 stemmen (alleen FvD en 50 PLUS stemden tegen) in met de motie van Eerdmans (Ja21) en Wilders (PVV) voor de volledige openbaarmaking van de gespreksverslagen van de informatieronde gelijktijdig met het uitbrengen van het verslag van de informateur. Dat gaat ver. Zeker omdat daarmee in feite een eind wordt gemaakt aan de vertrouwelijkheid van de formatieprocedure. Voorheen gold het uitgangspunt dat documenten uit het proces van de kabinetsinformatie en -formatie niet zomaar openbaar zijn. In twee uitspraken van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State uit 2004 ging het om de vraag op welke wijze stukken van de (in)formateur openbaar zouden kunnen worden.2 De ABRvS oordeelde dat volgens de WOB alleen de documenten die bij het ministerie van Algemene Zaken berusten en onderdeel zijn van het formatiedossier ten behoeve van de politieke verantwoording voor de formatie, openbaar kunnen worden gemaakt. Volgens de wetsgeschiedenis van de WOB dient de (in)formateur de formatie zo af te sluiten dat de basisstukken openbaar zijn en het dossier niet méér bevat dan noodzakelijk is voor de politieke verantwoording die de minister-president over het formatie­verloop aan de Tweede Kamer aflegt. Volgens de ABRvS maakt de informateur staats- en bestuursrechtelijk gezien geen onderdeel uit van het ministerie van Algemene Zaken noch valt hij onder de verantwoordelijkheid van dat ministerie. De (in)formateur is dus onafhankelijk en maakt een selectie van hetgeen in het dossier wordt gevoegd dat openbaar wordt gemaakt en is geen bestuursorgaan in de zin van de wet. De WOB is niet van toepassing op de informatie die bij de (in)formateur berust. In deze zaken ging het om een verzoek tot openbaarmaking van de notities van ambtenaren van Economische Zaken en de doorrekeningen van het Centraal Planbureau ten behoeve van de (in)formatieonderhandelingen. Ook al vielen die stukken in beginsel onder de werkingssfeer van de WOB, oordeelde de Afdeling dat de documenten inzicht boden in interne standpunten van de aan de informatieonderhandelingen deelnemende partijen en de daarvan deel uitmakende individuele personen en dat openbaarmaking daarvan afbreuk doet aan de bescherming van de vertrouwelijkheid waarin deze standpunten zijn geformuleerd. Dit vertrouwen en de verstandhouding tussen regeringspartijen, kabinet, specifieke bewindspersonen en kamerfracties blijft volgens de Afdeling ook na de formatie van een kabinet een belang dat niet verstoord mag worden.

Is de kamer met het aannemen van de motie niet doorgeslagen?

Inmiddels is van diverse kanten opgemerkt dat absolute transparantie, die de kamer kennelijk wil, een recept is voor mislukking. Dat gaat niet werken. Geen partij zal immers nog het achterste van haar tong laten zien in de wetenschap dat alles wat zij zegt openbaar wordt gemaakt. Het lijkt mij ook een misverstand dat onderling vertrouwen alleen kan worden hersteld door absolute transparantie. Dat is een totalitaire gedachte. Tjeenk Willink heeft al laten weten dat hij zich daaraan ook niet zal houden. Degene die dat wil kan dingen onder vier ogen aan hem kwijt en hij is niet van plan daar verslag van te doen. Een geruststellende aanpak lijkt me, waarover, vrees ik, het laatste woord in de kamer nog niet gesproken is. Er komt nog een verantwoordingsdebat met de formateur na afloop van de formatie. 

Wat de gang van zaken rondom de formatie tot nu toe in ieder geval duidelijk maakt is, dat er moet worden nagedacht over een procedurele regeling, inclusief wat in welke fase vertrouwelijk blijft en wie daarover gaat. Net als bij het geheim van de raadkamer bij het nemen van rechterlijke beslissingen en de geheimhoudingsplicht en het verschoningsrecht van advocaten, gaat het ook bij een formatie, hoewel de context verschillend is, om het scheppen van ruimte voor een open en vrije gedachtewisseling zonder gevaar te lopen dat dat achteraf tegen je wordt gebruikt.3 Of zoals Jack de Vries het wat cynischer uitdrukte: ‘In helder water zwemmen geen vissen.’4

Dit Vooraf verschijnt in NJB 2021/1154, afl. 15.

Afbeelding: pixabay

Noten:

  1. Kamerstukken II 2020/21, 35 510, nr. 53.
  2. ABRvS 6 mei 2004, AB 2004, 200; ABRvS 6 mei 2004, AB 2004, 201.
  3. Zie ook de Chatham House Rule: www.chathamhouse.org/about-us/chatham-house-rule
  4. Podcast BNR op 6 april 2021 over de formatie.
Over de auteur(s)
Taru Spronken
A-G bij de Hoge Raad