Het rechtsgevolg daarvan was, zo leerden wij snel, dat de serre niet mocht worden vernieuwd omdat die – er is zelfs een woord voor – was “wegbestemd”. Dat wij de vergunning konden laten zien met gedagtekende foto van de bestaande serre, bleek daarvoor niet relevant, want, kort gezegd, de papieren werkelijkheid prevaleert boven de bestaande, ook als die berust op een evidente fout.

Een sprekend voorbeeld daarvan betrof recentelijk een uit Somalië afkomstige man. Zijn slecht Nederlands begrijpende zus had bij de aangifte in de basisadministratie van Zoetermeer opgegeven dat hij in 2003 was geboren. In werkelijkheid was hij zo’n vier jaar ouder, zoals onder meer uit medisch onderzoek bleek. De man had van die discrepantie nogal last. Hij mocht nog geen brommer rijden, geen rijbewijs halen, zich niet inschrijven op de juiste school en bij politiële controle van zijn ID-bewijs werd hij al snel verdacht van fraude omdat hij er veel ouder uitzag. Effe aanpassen, dacht de man, maar zo werkt het niet.¹ Tot en met de Raad van State kreeg hij ongelijk, omdat wijziging van een inschrijving in de basisadministratie alleen maar op basis van officiële ambtelijke bronnen mag plaatsvinden. Een stug exempel van “form over substance”, van papier boven de werkelijkheid.

Velen van ons kennen soortgelijke gevallen. In het strafrecht wordt niet zelden uitgegaan van de waarheid van een door een agent opgesteld proces-verbaal, ook wanneer daartegenover nogal overtuigend ander bewijs wordt voorgebracht. En de civiele rechter kan er ook wat van, want hij heeft op dit punt zijn eigen deel van een uitgebreid, maar niet onomstreden, leerstuk ontwikkeld, dat van de formele rechtskracht, waarbij de rechter volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad soms tot uitgangspunt moet nemen wat evident onjuist en zelfs apert onrechtvaardig is.

Gelukkig zijn er ook andere – tegengestelde – tendensen zichtbaar in het civiele (proces)recht.² De al te scherpe kantjes van de korte en lange verjaringstermijnen zijn in een lange serie arresten ervan afgeslepen door aan te nemen dat een beroep daarop in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn. De lang onder de radar gebleven klachtplicht, met zijn draconische verval van alle rechten, is kundig teruggebracht tot een gevalletje van rechtsverwerking, met tal van genuanceerde gezichtspunten.³ Zelfs erga omnes-nietigheden als die van de goede zeden⁴ of – een stapje hoger – de Europese openbare orde⁵ kunnen nog hun Waterloo vinden (om het met Jaap Spier te zeggen) in die alomvattende derogerende redelijkheid en billijkheid. En ook expliciete keuzes van gezaghebbende wetgevingsproducten kunnen in werking worden bijgestuurd, zoals bij de dief die na twintig jaar volgens de NBW-wetgever toch echt eigenaar zou worden (omdat het recht zich na verloop van tijd bij de feiten zou moeten aansluiten), maar die nu ook na de verkrijgende verjaring die eigendom weer kan verliezen op grond van een simpele onrechtmatige daads-actie.⁶ En ook in het burgerlijk procesrecht is de verplichting geïntroduceerd voor de rechter om terug te komen van een bindende eindbeslissing wanneer de rechter later in de procedure tot de conclusie komt dat die op een onjuiste feitelijke of juridische grondslag zou berusten, waarmee dan strijd zou bestaan met de goede procesorde.⁷ Alles omdat de rechter dat wat in een concreet geval te krom zou worden, gewoon weer een stukje rechter moet kunnen maken.

Natuurlijk bestaan er goede redenen voor het uitgaan van vastleggingen in openbare registers en voor het bevorderen van een goede bestuursrechtelijke rechtsgang. Zoals die ook bestonden voor het strak vasthouden aan verjarings- en vervaltermijnen en voor de andere hiervoor genoemde rechtsgebieden, die gaandeweg alle toch zijn onderworpen aan de algemene redelijkheid en billijkheid of beginselen van een goede procesorde. Misschien is het krachtigste argument voor het laten prevaleren van een papieren werkelijkheid boven de echte wel gelegen in het gegeven dat juist het recht zelf ook niet meer is dan puur papier. Waarmee het recht dan dus, naar zijn aard, aan die werkelijkheid heeft te prevaleren. Echter, misschien wel juist daarom, denk ik, past terughoudendheid bij ficties. Want het laten normeren door het recht van de werkelijkheid staat of valt bij de acceptatie en dus de overtuigingskracht van die normering. En als die in essentie berust op enkel ficties, schiet een rechterlijke beslissing tekort, met het gevaar dat de spreuk op het gebouw van de Hoge Raad tot uitdrukking brengt (Ubi iudicia deficiunt incipit bellum)⁸ Of anders (en positiever) gezegd: uiteindelijk hoort het bij het recht nooit om enkel papier te gaan, maar om de kunst van het doen van het goede en het billijke. Ius est ars boni et aequi.

Over de auteur(s)

Coen Drion

Advocaat-partner bij Jones Day