Op 10 april 2019 gaf het EHRM zijn eerste ‘advisory opinion’ gebaseerd op Protocol 16 EVRM dat op 1 augustus 2018 in werking is getreden.1 Dit protocol voorziet in de mogelijkheid dat de hoogste rechterlijke instanties in de lidstaten het EHRM kunnen vragen een advies te geven over de uitleg en de toepassing van het EVRM in een zaak waarover zij hebben te oordelen.
Het verzoek was afkomstig van het Franse Cour de Cassation en had betrekking op de erkenning van kinderen die in het buitenland zijn geboren uit draagmoederschap. In casu kon de biologische vader zich in Frankrijk laten inschrijven als wettige vader, maar omdat er gebruik was gemaakt van de eicellen van de (buitenlandse) draagmoeder, kon de beoogde moeder dat niet. Het Cour de Cassation wilde van het EHRM horen of deze praktijk in strijd is met het recht op familieleven ex art. 8 EVRM. Het EHRM stelt de belangen van het kind centraal en komt tot het advies dat Frankrijk moet voorzien in de mogelijkheid van erkenning door beide ouders, ook al is de moeder niet de biologische moeder.
Het EHRM wijdt ook een aantal overwegingen aan zijn taak ingevolge Protocol 16 EVRM. Het benadrukt dat het geen jurisdictie heeft de feiten van de zaak te beoordelen, noch aanwijzingen te geven voor de uitkomst van de nationale procedure. Zijn rol is beperkt tot het geven van een opinie naar aanleiding van door de nationale rechter voorgelegde vragen. Het is vervolgens aan de nationale rechter daaruit conclusies te trekken voor de beoordeling van de zaak.
Prejudiciële procedures zijn er inmiddels in diverse varianten. De bekendste en oudste is de mogelijkheid prejudiciële vragen voor te leggen aan het HvJ EU over de uitleg van het Unierecht. Op nationaal niveau kunnen feitenrechters in civiele2 en fiscale3 zaken prejudiciële vragen voorleggen aan de Hoge Raad en voor strafzaken zijn daartoe voorstellen in voorbereiding. Nu is daar Protocol 16 EVRM bijgekomen.
De prejudiciële procedures hebben gemeen dat het initiatief tot het voorleggen van een vraag steeds bij de rechter ligt en dat er in het belang van een uniforme rechtsontwikkeling c.q. naleving van mensenrechten hangende een procedure duidelijkheid kan worden verkregen over de uitleg van een wets- of verdragsbepaling. Daardoor hoeven zaken niet meer tot in hoogste instantie te worden uitgeprocedeerd wat gunstig is voor de werklast van de rechter en de proceskosten voor belanghebbenden. Maar verschillen zijn er ook. Zo kan iedere nationale rechter, die in één of andere vorm Unierecht toepast, het HvJ EU prejudiciële vragen voorleggen en is de rechter die in laatste instantie beslist daartoe verplicht als onduidelijk is hoe het Unierecht moet worden uitgelegd. De uitspraken van het HvJ EU zijn Uniewijd bindend. Dat zijn de adviezen van het EHRM op grond van Protocol 16 niet en die adviezen kunnen alleen door de hoogste nationale rechter worden gevraagd. In de nationale prejudiciële procedures moet het gaan om rechtsvragen die (potentieel) in een groot aantal vergelijkbare gevallen spelen.
Een nadeel is de tijd die gemiddeld met een prejudiciële procedure is gemoeid, zeker een tot twee jaar. De behandeling van de zaak wordt opgeschort totdat er een advies of een beslissing is verkregen en vaak heeft dit tot gevolg dat niet alleen in de zaak waarin de prejudiciële vraag is voorgelegd, maar ook in vergelijkbare zaken de behandeling stil ligt. Daarom werd ook wel met enige nieuwsgierigheid uitgekeken naar de snelheid waarmee het EHRM vragen zou beantwoorden. In de Franse zaak werd het verzoek door het Cour de Cassation op 12 oktober 2018 ingediend, op 3 december 2018 besliste het panel van het EHRM dat als zeef moet dienen, dat het verzoek in behandeling werd genomen. Daarop volgde een schriftelijke ronde waarbij ook andere lidstaten en organisaties hun zienswijzen konden indienen. Op 10 april 2019 volgde het advies. De hele procedure heeft in totaal zes maanden geduurd en dat is behoorlijk snel. Het lijkt erop dat het EHRM serieus werk wil maken van de mogelijkheden die Protocol 16 EVRM biedt. Het mes snijdt immers aan meer kanten: de procedure levert versneld een gemotiveerd en gezaghebbend oordeel op van de Grote Kamer over de uitleg van het EVRM naar aanleiding van een door de betrokken nationale rechter specifiek geformuleerde vraag. Dat is een voordeel ten opzichte van de situatie dat op basis van uitspraken in andere zaken, waarin de feiten meestal net iets anders liggen, conclusies moeten worden getrokken. Het bevordert bovendien de dialoog tussen het EHRM en de nationale rechter en vermindert (hopelijk) de werkbelasting van zowel het EHRM als de nationale rechterlijke instanties.
Maar de samenloop van al die prejudiciële procedures levert ook weer nieuwe vragen op. Als het bijvoorbeeld gaat om mensenrechten, en het Handvest van de Grondrechten van de EU evenals het EVRM op de zaak van toepassing zijn, kan de nationale rechter dan zowel bij het HvJ EU als het EHRM te rade gaan? Of moet hij kiezen? Of moeten het EHRM en het HvJ EU met elkaar afstemmen?4
Wat daar van zij, dat het EHRM in een eerder stadium kan worden betrokken in een nationale procedure lijkt mij per saldo winst. Als deze mogelijkheid er was geweest na de Salduz-uitspraak van het EHRM zou het waarschijnlijk niet acht jaren hebben geduurd voordat ook in Nederland de verdachte aanspraak had kunnen maken op bijstand van een advocaat tijdens het politieverhoor.
Dit Vooraf wordt gepubliceerd in NJB 2019/1131, afl. 20
- EHRM, Grand Chamber, Advisory opinion concerning the recognition in domestic law of a legal parent-child relationship between a child born through a gestational surrogacy arrangement abroad and the intended mother requested by the French Court of Cassation, No. P16-2018-001.
- Sinds 1 juli 2012, art. 392-393 Rv.
- Sinds 1 januari 2016, art. 27ga AWR.
- Zie Eckhardt & Bakker, NJB 2018, p. 1299 e.v.
