Efforts Obligations

Toeval, of niet: 26 mei 2021 was een belangrijke dag voor twee high profile zaken. Het was de dag van de gerechtelijke uitspraak in de klimaatzaak van (onder meer) Milieudefensie tegen Royal Dutch Shell (‘RDS’)1 en het was tevens de dag waarop de mondelinge behandeling plaatsvond in de kortgedingzaak tussen de Europese Unie en AstraZeneca (‘de vaccin-zaak’).2

In beide zaken spelen inspanningsverbintenissen (efforts obligations), en dan met name de vraag hoever die strekken, een centrale rol.

In de klimaatzaak heeft de Rechtbank Den Haag RDS onder meer een buitencontractuele ‘zwaarwegende inspanningsverplichting’ opgelegd ten aanzien van haar zakelijke relaties en eindgebruikers ‘waarbij van RDS kan worden verwacht dat zij de nodige stappen neemt om de ernstige risico’s als gevolg van de door hen gegenereerde CO2-uitstoot op te heffen of te voorkomen en haar invloed aanwendt om eventueel voortdurende gevolgen zo veel mogelijk te beperken.’ De rechtbank spreekt in de op dit punt niet ideale Engelse vertaling van een ‘significant best-efforts obligation’.3

In de vaccin-zaak draait het onder meer om de vraag of AstraZeneca heeft voldaan aan haar verplichting om ‘best reasonable efforts’ aan te wenden om bepaalde hoeveelheden vaccins in bepaalde perioden te leveren. In de overeenkomst is dat gedefinieerd als ‘in the case of AstraZeneca, the activities and degree of effort that a company of similar size with a similarly-sized infrastructure and similar resources as AstraZeneca would undertake or use in the development and manufacture of a Vaccine at the relevant stage of development or commercialization having regard to the urgent need for a Vaccine to end a global pandemic which is resulting in serious public health issues, restrictions on personal freedoms and economic impact, across the world but taking into account efficacy and safety’.

Wat betekenen die termen nu eigenlijk? Juristen die thuis zijn in de internationale contract-arena weten vaak wel ongeveer dat in Engelstalige contracten verschillende soorten efforts worden gehanteerd. Best efforts is de strengste maatstaf4 en komt er, kort gezegd, op neer dat je alles moet doen, niets mag nalaten en geen kosten mag besparen om het toegezegde resultaat te bewerkstelligen. Reasonable efforts beperken het gevraagde doen en nalaten tot hetgeen redelijk is, maar een verweer dat de kosten te hoog zouden zijn, wordt nog steeds de pas afgesneden. Contractenmakers hebben daarop bijvoorbeeld de commercially reasonable efforts uit de hoge hoed getoverd om die laatste lat ook lager te mogen leggen. En gaande de rit zijn dus ook nog tal van nadere combinaties verzonnen, zoals de best reasonable efforts of de reasonable best efforts, waarbij het eerste samenstel duidt op een verplichting die lichter is dan die onder het tweede.5 Maar intussen weet niemand meer precies hoe hoog de lat bij al die soorten efforts nu eigenlijk ligt.6

Helemaal ‘bal’ wordt het wanneer continentaal-Europese rechtssystemen zich met zo’n contract gaan bemoeien, zoals bij de vaccinzaak, waar het toepasselijke recht dat van België is. Want dan komen flexibele regels omtrent goede trouw om de hoek kijken die in het VK maar een beperkte reikwijdte kennen, ook bij contractsuitleg, maar realiseren lang niet alle rechters zich de herkomst en de toepassingswijze van bovenstaande benaderingen uit de internationale praktijk. Het zal mij benieuwen hoe de rechters in Brussel naar de best reasonable efforts gaan kijken die AstraZeneca in acht heeft te nemen. Zullen zij vooral focusen op de definitie daarvan, die eigenlijk niet meer dan een soort redelijke inspanningsverplichting lijkt te impliceren, gekoppeld aan de maatpersoon van een op AstraZeneca gelijkend bedrijf? Of zullen zij betekenis gaan toekennen aan de woorden best reasonable efforts zelf, welke een meer gekwalificeerde (en dus zwaardere) inspanningsverbintenis lijken te indiceren dan een gewone reasonable efforts obligation? En welke betekenis zullen zij toekennen aan de volgende representation, warranty and covenant die AstraZeneca heeft afgegeven in art. 13.1 van het contract: (that) ‘it is not under any obligation, contractual or otherwise, to any Person or third party in respect of the Initial Europe Doses or that conflicts with or is inconsistent in any material respect with the terms of this Agreement or that would impede the complete fulfillment of its obligations under this Agreement’? In het licht van de langzaam doorsijpelende informatie dat AstraZeneca zich in haar eerdere contract met het VK tot fermere verplichtingen lijkt te hebben gecommitteerd, met een negatief effect op haar verplichtingen jegens de EU, zal het interessant zijn om straks te lezen hoe de Brusselse rechters deze bepaling waarderen.

Intussen laten de vaccin- en de klimaatzaak met hun extreem grote belangen zien hoeveel behoefte wij hebben aan meer duidelijkheid over zoiets – ogenschijnlijk – simpels als de efforts obligation, buitencontractueel en contractueel, in de diverse varianten. Dat die moge komen in beide zaken!

 

Dit Vooraf verschijnt in NJB 2021/1574, afl. 22

Afbeelding: pixabay

 

Noten

  1. Rechtbank Den Haag 26 mei 2021, ECLI:NL:RBDHA:2021:5337 (Nederlandse versie) en ECLI:NL:RBDHA:2021:5339 (Engelse versie).
  2. Opgemerkt zij dat de EU inmiddels ook een bodemzaak heeft aangespannen tegen AstraZeneca, waarvan de mondelinge behandeling in september 2021 staat gepland.
  3. Daarover zal in hoger beroep nog wel flink gesteggeld worden.
  4. Althans onder Engels recht. Omdat het dus al om de strengste maatstaf gaat, wordt een significant best efforts obligation niet opgevat als een verdere verzwaring, maar eerder als een vorm van verlichting. Het is om die reden dat ik de vertaling van rechtbank Den Haag niet ideaal heb genoemd.
  5. Bij de eerste zit je immers in de categorie reasonable en bij de tweede in de categorie best.
  6. Van belang om aan te tekenen is voorts dat bij al deze soorten efforts naar Engels recht geen toets plaatsvindt aan een redelijk handelende beroeps- of vakgenoot. In die zin zijn het dus niet het soort inspanningsverplichtingen waaraan wij gewend zijn. In de vaccinzaak hebben partijen, zoals zal blijken, contractueel wel een maatpersoon ten tonele gevoerd.

 

Bron afbeelding: Pixabay

Over de auteur(s)
Coen Drion
Advocaat-partner bij Jones Day