Contractsvrijheid tussen ondernemers op de tocht?

Voor contractenmakers is het in beginsel in Nederland heerlijk toeven. Omdat in business to business-situaties (B2B) vrijwel ons gehele contractenrecht van regelend recht is, kunnen zij de pen daar in beginsel vrijelijk laten bewegen. Dat dit niet steeds heel evenwichtige contracten meebrengt, kan de pret niet drukken. Integendeel, er is voor veel contractenmakers geen zaliger ervaring dan het scheppen (en later nog eens lekker doorbladeren) van een zorgvuldig dichtgetimmerde contractuele constructie ter bescherming (en meerdere eer en glorie) van de belangen van de eigen partij. Ach, en als het te gortig wordt, dan schiet de redelijkheid en billijkheid in zijn verschillende vormen wel te hulp.

Aan een paar buitengrenzen van dit luilekkerlandje wordt de laatste tijd echter wat getornd, waardoor het bouwwerk in sommige sectoren al wat tochtig kan worden. Allereerst is daar natuurlijk de, breeduit bediscussieerde, Franchisewet, die een behoorlijk aantal bepalingen bevat die de in Nederland gevestigde franchisenemers moeten beschermen tegen al teveel eenzijdigheid in de contracten van de franchisegevers, met nog diverse aanpalende beschermingsconstructies, zoals informatieverplichtingen. Het ingevolge de Franchisewet geldende art. 7:922 BW bepaalt dan: “Ten aanzien van in Nederland gevestigde franchisenemers geldt dat van het bepaalde bij deze Titel niet ten nadele van hen kan worden afgeweken en dat een beding in strijd met artikel 920 nietig is, ongeacht het recht dat de franchiseovereenkomst beheerst.” Een stevige dwingendrechtelijke bepaling die echter, door de ambigue formulering, ook de vraag oproept of de wetgever hier misschien zelfs een bepaling van bijzonder dwingend recht heeft willen opschrijven.1 In een andere nieuwe wet, de Wet oneerlijke handelspraktijken landbouw- en voedselvoorzieningsketen,2 die voor het algemeen juridisch publiek misschien met opmerkelijk weinig misbaar tot stand is gekomen, wordt ook stevig ingegrepen. Daarbij gaat het om het beschermen van leveranciers, ook heel grote,3 tegen de inkoopmacht van de grote supermarktketens, ter implementatie van Richtlijn EU 2019/633. Ook deze nieuwe carve-out van ons aloude regelende contractenrecht bevat regels van dwingend recht, alsook van bijzonder dwingend recht. Contractenmakers hebben aldus in ieder geval in een tweetal sectoren opeens rekening te houden met (bijzonder) dwingend recht. Bij mijn weten is er in onze nationale verhoudingen (nog) niet een ontwikkeling te signaleren die zou wijzen op een meer kamerbrede opkomst van regels van dwingend recht in B2B-situaties.

Maar daarover wordt in sommige landen anders gedacht. In Frankrijk is in 2019 art. L. 442-6 van de Code de Commerce aangepast, waarbij met betrekking tot alles wat maar valt onder production, distribution et services drie centrale verboden zijn geherdefinieerd zodat die verboden gelden in de verhouding met iedere wederpartij in plaats met alleen partenaires.4Die verboden behelzen (het bedingen van): (i) d’avantage sans contrepartie ou manifestement disproportionné, (ii) le déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties en (iii) la rupture brutale des relations commerciales établies. De sancties zijn onder meer van punitieve, alsmede van civiele aard, zoals vernietigbaarheid en schadeplichtigheid. Deze Franse regelingen hebben bij onze Zuiderburen, eveneens in 2019, tot inspiratie gediend bij een ingreep in het Belgische Wetboek van economisch recht die ziet op nagenoeg5 alle B2B-situaties en dus niet erop gericht is om zwakkere partijen te beschermen, maar wel van dwingend recht is (en deels zelfs van bijzonder dwingend recht). Er is allereerst een algemene bepaling opgenomen die nu ook voor B2B de algemene norm neerzet dat schriftelijke bedingen duidelijk en begrijpelijk moeten zijn.6 Voorts geldt nu tevens voor B2B de regel dat een beding niet op zichzelf of in samenhang met andere bedingen mag leiden tot een “kennelijk onevenwicht” tussen de rechten en verplichtingen van partijen. Dan is er een zwarte lijst van onrechtmatige bedingen waaronder een verbod op een bepaling die mee zou brengen dat contractuitleg is voorbehouden aan een der partijen. Misschien belangrijker nog voor de praktijk is een grijze lijst van bedingen die vermoed worden onrechtmatig te zijn. Daarop staan onder meer eenzijdige wijzigingsbedingen, bedingen die strekken tot langdurige verbintenissen zonder een redelijke opzegtermijn, bedingen die leiden tot een omkering van het normale economisch risico zonder tegenprestatie, ongepaste contractuele beperkingen of uitsluitingen van de wettelijke rechten in geval van wanprestatie, bepaalde uitsluitingen van aansprakelijkheid, bedingen die strekken tot beperking van bewijsmiddelen en, tot slot, excessieve schadebedingen.

Zou het wenselijk zijn dat ons Nederlandse B2B-recht eenzelfde kant op gaat? Ik zou daarvan, geloof ik, geen voorstander zijn. Zo’n focus op bepaalde clausules heeft iets willekeurigs, brengt discussies en afgrenzingsproblemen mee en leidt dus tot procedures. Voorts zou ons nu zo lenige recht op het gebied van de redelijkheid en billijkheid er minder flexibel door kunnen worden en, misschien nog belangrijker, minder alomvattend in zijn toepassing. Dat zou ingaan tegen wat toch wel een duidelijke koers van de Hoge Raad van de afgelopen jaren mag worden genoemd. Het helpt het recht dus niet verder en beschermt ook nog eens sterkere partijen. Laten we het vooralsnog maar houden bij de tocht die door ons bouwwerk warrelt als gevolg van het helpen van de zwakkere. Een beetje tocht waait de luiheid uit de geest (en helpt tegen allerhande ander onheil, zoals we van Corona hebben mogen leren).

 

Dit Vooraf verschijnt in NJB 2021/1974, afl. 27. 

 

Afbeelding: pixabay

 

Noten

  1. Als een regeling van bijzonder dwingend recht is, kan daarvan in het eigen rechtsstelsel niet worden afgeweken door een keuze voor een ander recht. In hoeverre buitenlandse rechters en arbiters zich daaraan gebonden zullen voelen, is de vraag (zie art. 9 Rome I).
  2. Wet van 3 maart 2021, Stb. 2021, 178 (15 april 2021).
  3. Alleen leveranciers met een jaarlijkse omzet van meer dan EUR 350.000.000 worden niet beschermd.
  4. Dat begrip werd in de jurisprudentie restrictief uitgelegd.
  5. De financiële sector blijft voorlopig buiten schot.
  6. Dat geldt zowel wat betreft de toepasselijk-verklaring als de inhoud. Merkwaardig genoeg is er geen duidelijke sanctie opgenomen voor schending van deze bepaling.
Over de auteur(s)
Coen Drion
Advocaat-partner bij Jones Day