Sinds de Brexit op tafel ligt, is concurrentie tussen rechtsstelsels weer een hot issue geworden. En dan gaat het niet alleen om het recht dat toepasselijk is op de maxima die aan salarissen en bonussen mogen worden toegekend aan bancaire (top)medewerkers. Op handelsrechtelijk terrein spitst de concurrentie tussen het Engelse recht enerzijds en het continentaal-Europese recht anderzijds zich toe op de vraag hoe voorspelbaar het recht is. Voor ondernemers, die investeringsrisico’s nemen, is immers een voorspelbaar rechtssysteem van groot belang.
De continentaal-Europese rechtssystemen kunnen daarbij bogen op de aanzienlijke mate van zekerheid die een gecodificeerd rechtsstelsel met zijn consistente serie regels meebrengt. Omdat echter de rechtspraktijk zich nu eenmaal niet in algemene regels alleen laat vangen, staat daar tegenover dat continentaal-Europese rechterlijke uitspraken die zich op nieuwe terreinen begeven of die in concrete gevallen wettelijke normen verder uitwerken, al snel het lot ten deel valt dat zij niet als voorspelbaar worden beleefd. Dat wordt versterkt door de minder uitgebreide motivering van rechterlijke uitspraken die, in ieder geval in de landen die beïnvloed worden door de Franse traditie, nog immer als uitgangspunt geldt, en waarbij minderheidsstandpunten niet zichtbaar worden en uitspraken geregeld het karakter van een compromis hebben. Het Engelse recht kan daarentegen bogen op het grote voordeel van het beginsel van precedents (stare decisis) dat nu eenmaal noodzakelijk verbonden is met het feit dat het Engelse recht bij uitstek rechtersrecht is, waarbij bovendien Engelse rechterlijke uitspraken veel persoonlijker, diepgaander en uitgebreider worden gemotiveerd, en goed te verdedigen minderheidsstandpunten onmiddellijk zichtbaar worden vanwege het feit dat met dissenting en concurring opinions wordt gewerkt.
Een van de handels- en contractenrechtelijke gebieden waar de vraag van voorspelbaarheid sterk speelt, is het terrein van de uitleg van (commerciële) overeenkomsten. De Hoge Raad overweegt in zijn standaardarrest1 daarover: “Ook indien bij de uitleg van een overeenkomst groot gewicht toekomt aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen, kunnen de overige omstandigheden van het geval meebrengen dat een andere (dan de taalkundige) betekenis aan de bepalingen van de overeenkomst moet worden gehecht. Beslissend blijft immers de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. De vrijheid om als uitgangspunt groot gewicht toe te kennen aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de omstreden woorden van de overeenkomst, stelt de rechter in staat om, vooralsnog zonder een inhoudelijke beoordeling van de stellingen van partijen, te komen tot een voorshands gegeven oordeel aangaande de uitleg van de overeenkomst. Vervolgens zal de rechter evenwel dienen te beoordelen of de partij die een andere uitleg van de overeenkomst verdedigt, voldoende heeft gesteld om tot bewijs dan wel tegenbewijs te worden toegelaten. Indien dit laatste het geval is, is de rechter gehouden deze partij in de gelegenheid te stellen dit (tegen)bewijs te leveren.”
Laten we de UK Supreme Court aan het woord in de laatste uitlegzaak2: “Textualism and contextualism are not conflicting paradigms in a battle for exclusive occupation of the field of contractual interpretation. Rather, the lawyer and the judge, when interpreting any contract, can use them as tools to ascertain the objective meaning of the language which the parties have chosen to express their agreement. The extent to which each tool will assist the court in its task will vary according to the circumstances of the particular agreement or agreements. Some agreements may be successfully interpreted principally by textual analysis, for example because of their sophistication and complexity and because they have been negotiated and prepared with the assistance of skilled professionals. The correct interpretation of other contracts may be achieved by a greater emphasis on the factual matrix, for example because of their informality, brevity or the absence of skilled professional assistance. But negotiators of complex formal contracts may often not achieve a logical and coherent text because of, for example, the conflicting aims of the parties, failures of communication, differing drafting practices, or deadlines which require the parties to compromise in order to reach agreement. There may often therefore be provisions in a detailed professionally drawn contract which lack clarity and the lawyer or judge in interpreting such provisions may be particularly helped by considering the factual matrix and the purpose of similar provisions in contracts of the same type.”
Het valt op dat de inhoudelijke verschillen inmiddels substantieel kleiner lijken dan de overeenkomsten.3 Wel is er nog een aanzienlijk verschil in stijl en in de wijze van motivering. Dat blijkt ook uit hetgeen de UK Supreme Court vervolgens, ongetwijfeld mede in het licht van Brexit, nog toevoegt: “The recent history of the common law of contractual interpretation is one of continuity rather than change. One of the attractions of English law as a legal system of choice in commercial matters is its stability and continuity, particularly in contractual interpretation.” Als dat geen schot voor de boeg is van continentaal-Europese rechtsstelsels, waaronder het Nederlandse met de Hoge Raad aan het roer en straks met een nieuw eigen instrument in de concurrentie met Engeland (de komst van de Netherlands Commercial Court)4, dan weet ik het niet meer. Ik ben benieuwd hoe de NCC ons uitlegrecht gaat kleuren en hoe de Hoge Raad deze handschoen van de UK Supreme Court oppakt.
Dit Vooraf is verschenen in NJB 2017, afl. 28.
Bron afbeelding: Banksy / Duncan Hull op flickr.com
- HR 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8101 (Lundiform/Mexx).
- UK Supreme Court 29 March 2017, Wood v Capita Insurance Ltd., [2017] UKSC 24, Speech Lord Hodge.
- “Wij” primair contextueel, na een flirt met tekstueel, “zij” primair tekstueel, en in de nasleep van een flirt met contextueel.
- Over het wetsvoorstel daartoe heeft de Raad van State inmiddels op 4 mei 2017 advies uitgebracht.
