Maar het is aannemelijk dat er verschil bestaat tussen de opvattingen van de bevolking en die van de meeste juristen over de doorwerking van politieke voorkeuren in het recht.

Het lijkt simpel. Het publieke debat over de rol van de rechter in de democratische rechtsstaat kent aan de ene kant uitdagers die hun zorgen uitspreken: ‘Rechters zijn te activistisch. Ze gaan op de stoel van de democratisch gekozen wetgever zitten’. Aan de andere kant zijn er verdedigers die zeggen: ‘Nee, ze moeten beslissingen nemen over aan hun voorgelegde problemen aan de hand van geldende wetten en verdragen: als de uitkomst je niet bevalt moet je de wet veranderen’. Maar eigenlijk zijn beide benaderingen te kort door de bocht.

Rechters passen de wet en de verdragen toe. Die toepassing kan eenvoudig zijn. Maar we zouden rechtspraak vaker aan robots kunnen overlaten, als er dikwijls niet meer aan de hand zou zijn dan een simpele toepassing van rechtsregels op geschillen. Dan dwingt een open wettelijke norm of een vage contractsbepaling tot interpretatie; of een nieuwe maatschappelijke werkelijkheid vergt een andere interpretatie van de aanvaarde rechtsregel. Dergelijke beslissingen hebben meestal niets met politiek van doen. Ook als de verdachte een politicus is, of de kwestie op een of andere manier politiek geladen, heeft de rechter bij de noodzakelijke interpretatie slechts een beperkte beslissingsruimte. Hij moet immers rationeel en consistent oordelen, aan de hand van de bedoelingen van de wetgever, het systeem van de wet en beginselen die aan dat systeem ten grondslag liggen en dan ook nog zo veel mogelijk in overeenstemming met eerdere beslissingen. Dat is juridische techniek, geen politiek. Zou iemand werkelijk menen dat de beslissing van de Hoge Raad politiek geïnspireerd was, dat de veroordeling van een spreekster voor Pegida (Patriotische Europäer gegen die Islamisierung des Abendlandes) niet in stand kon blijven en die zaak moest worden overgedaan?

De rechtsstaat betekent de heerschappij van het recht – niet van  de politiek en ook niet van de rechters. De rechter en de politiek geven samen vorm aan het recht. In beginsel beoordeelt de rechter een aan hem voorgelegd probleem aan de hand van het geldende recht, het jus constitutum. De politiek beslist in algemene zin of het geldende recht moet veranderen, het jus constituendum. Natuurlijk kunnen politici daartoe aanleiding vinden in een concrete zaak, zoals de rechter soms een voorzet geeft aan de politiek dat een wetswijziging echt nodig is (bijvoorbeeld bij de raadsman bij politieverhoor en levenslange gevangenisstraf).

Er doen zich zeldzame maar opvallende zaken voor waarin de wet geen simpel antwoord geeft en klassieke juridische interpretatie ook niet helpt. Is de rechter dan wel politiek bezig? Nee. Dan staat de rechter voor de keuze tussen activisme en zelfbeperking. Met de oud-president van de Israelische Supreme Court gebruik ik ‘activisme’ als beschrijvende term voor gevallen waarin de rechter bereid is of zich gedwongen voelt bestaand recht te veranderen of nieuw recht te scheppen.¹  Liberaal of conservatief, progressief of populistisch hebben daar niet mee te maken: die termen zijn van toepassing op de opvattingen over de uitkomst. Als de Amerikaanse Supreme Court de geldende abortusrechtspraak terugdraait is hij even activistisch als wanneer hij de wapenrechtspraak terugdraait: in het ene geval tot vreugde van conservatief-religieuze kiezers in het andere geval tot vreugde van ‘liberals’.

Rechters kunnen nu eenmaal niet weigeren in de concrete aan hun voorgelegde gevallen beslissingen te nemen. Zo kent ook Nederland voorbeelden van rechterlijk activisme in zojuist bedoelde zin. Lindenbaum-Cohen (1919) is een voorbeeld evenals IJzerdraad (1954) waarmee de deur werd opengezet voor strafrechtelijke aansprakelijkheid voor bedrijven, en het geldt ook voor de arresten uit de jaren zestig en zeventig waarin de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en de uitsluiting van onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal werden erkend. Ik laat in het midden of het recente Urgenda-arrest als zodanig is te beschouwen. Het zijn steeds uitspraken, waarvan juristen weten dat een andere argumentatie mogelijk was geweest. Maar dat betekent niet dat de rechters subjectieve oordelen hebben geveld en in die zin hun politieke opvattingen hebben laten doorklinken. Ze sluiten – in die uitzonderlijke gevallen – aan bij juridisch weliswaar nieuwe, maar maatschappelijk breed gedeelde vanzelfsprekendheden. Oog voor wat maatschappelijk gebruikelijk is, was in 1919 zo’n vanzelfsprekendheid; de kritische functie van de rechter in de trias politica was nieuw in de jaren 70; en nu aanvaardt de rechter als vanzelfsprekendheid de taak om oog te hebben voor maatschappelijke risico’s. Dat de oordelen van die rechters later dikwijls worden overgenomen door de wetgever, illustreert dat de rechter en de wetgever gezamenlijk aan de democratische rechtsstaat werken. Er zijn wel meer voorbeelden van rechterlijk activisme, zoals op het terrein van stakingsrecht en euthanasie. Maar het blijven uitzonderingen: Nederlandse rechters zijn terughoudend, omdat zij hun rol in de democratische rechtsstaat kennen.

Het is waar: het zit in de aard van het werk van de rechter dat hij beslissingen neemt die ook anders hadden kunnen uitpakken (anders was elke procedure verspild geld). En soms is kritiek op een motivering denkbaar (anders had de rechtswetenschap geen bestaansrecht). Maar anders dan 61% van de bevolking denkt, is de ruimte en de wens om politieke voorkeuren te laten doorklinken nagenoeg afwezig – ook in de zeldzame gevallen waarin sprake is van vernieuwende rechtspraak.

Over de auteur(s)

Ybo Buruma

Raadsheer in de Hoge Raad