Rechtsbescherming en internationaal privaatrecht

Naar mijn stellige indruk is in het algemeen de rechtsbescherming bij de Hoge Raad in goede handen. Op sommige rechtsterreinen gaat dat als het ware natuurlijker dan op andere. Zo is het verbintenissenrecht bij uitstek het domein van de redelijkheid en billijkheid en bevat het tal van open normen. En dat werkt lekker als je naar een individueel gerechtvaardigd resultaat wilt toewerken.

Het goederenrecht en het insolventierecht daarentegen zijn lastiger terreinen voor die vormen van maatwerk die nu eenmaal vaak samenhangen met het bewerkstelligen van rechtsbescherming. Hoe zit het eigenlijk met de rechtsbescherming op het gebied van het internationaal privaatrecht?1

Ik schets  u kort misschien wel het meest liberale domein dat ons recht kent. Zo accepteert de Hoge Raad sinds jaar en dag de vrijheid van partijen om bij een internationale overeenkomst een rechtskeuze uit te brengen, die ook meebrengt dat de dwingendrechtelijke regels van het zonder die keuze toepasselijke rechtsstelsel toepassing missen (zij het dat denkbaar is dat voorrangsregels van dit buitenlandse recht door de Nederlandse rechter wel toegepast moeten worden).2 Anderzijds kent ons eigen IPR bijzonder weinig “exportpretentie”, zelfs onze agentenbeschermingsregels en de ontslagbescherming van het BBA kwalificeren niet als echte voorrangsregels.3 Wel kennen we een paar, een beetje malle, scope rules van Nederlandse origine,4 maar we jagen die windmolens niet echt na, en we interpreteren scope rules van Europese snit in beperkende zin.5 Maar, grosso modo, is het beeld toch echt liberaal: vrijheid, blijheid.6

Eenzelfde beeld doemt op voor wie de blik wendt naar de recente IPR-rechtspraak op het terrein van de (uiterst beperkte rol van de) openbare orde-excepties bij erkenning- en tenuitvoerleggingkwesties,7 ruim baan voor bevoegdheden van buitenlandse curatoren,8 strikte bescherming van internationale organisaties en andere staten op het gebied van immuniteit van jurisdictie9 en executie,10 en zelfs een barm hart voor de veelbekritiseerde arbitrages op het gebied van Bilateral Investment Treaties.11 Oké, er zijn een paar uitzonderingen (die de regel bevestigen), maar dat zijn zaken die zich zo’n beetje op de rafelranden van ons IPR bevinden.12

De liberale benadering in ons IPR is eigenlijk gebaseerd op de premisse (men kan ook zeggen: vindt zijn rechtvaardiging in het feit) dat al dat ruimhartig toe te passen vreemde recht in de kern deugt en dat al die te beschermen internationale organisaties en nationale staten wel goed zullen functioneren. Het verontrustende nu is dat bij menig van de hierboven genoemde recente zaken de vraag is of die vooronderstellingen wel kloppen.13

Als dat waar is, dan moet onder ogen worden gezien of de liberale blik bijstelling zou behoeven omdat die soms op drijfzand kan berusten. Ik bepleit daarbij geen revolutie maar wel een evolutie, een verschuiving. Geen revolutie, omdat natuurlijk de dragende premisse in heel veel IPR-zaken wél probleemloos is, in termen van een inderdaad deugdelijk vreemd recht en een inderdaad goed functionerende organisatie of staat. En we moeten voorts natuurlijk mede onder ogen zien dat er ook bij twijfel soms reden kan zijn om vast te houden aan beginselen als litis finiri oportet, ook (of misschien wel: juist) bij IPR. Nederland moet niet de restrechter van de wereld willen zijn.

Maar het is aan de andere kant ook zo dat het bij sommige rechtstoepassing best grondig mis kan gaan, en daarvoor hoeven we niet eens verder weg te kijken dan naar sommige EU-landen (Polen, Hongarije), naar met de EU geassocieerde staten (Turkije bijvoorbeeld) of naar collega-landen die behoren tot de Raad van Europa (Rusland). Dat misgaan mag, nee: moet soms, gehoor kunnen vinden bij de Nederlandse rechter. Mijn pleidooi is daarbij niet een paradigmawisseling of het ontwikkelen van een strenger toetsingssysteem, maar is erop gericht om het bestaande instrumentarium (strijd met de openbare orde, strijd met de grondrechten en wat dies meer zij) gewoon eens af te stoffen wanneer de zaak zich daarvoor zou kunnen of moeten lenen.14 Er is geen rechtsdomein dat zonder rechtsbescherming kan, zelfs niet het IPR.

 

Dit Vooraf is ook gepubliceerd in NJB 2017/1120, afl. 21.

 

Bron afbeelding: Hartwig HKD


  1. Dit vooraf bouwt voort op een voordracht die ik op 12 mei hield bij het door het Nederlands Tijdschrift voor Handelsrecht gehouden symposium ter gelegenheid van 25 jaar Nieuw Burgerlijk Wetboek en 25 jaar Weens Koopverdrag.
  2. HR 13 mei 1966, ECLI:NL:HR:1966:AB4654 (Alnati).
  3. HR 24 januari 1986, ECLI:NL:HR:1986:AG5178 (agentuur) en HR 24 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU8512 (BBA) (Nuon).
  4. Zoals art. 6:247 lid 1 dat consumenten in het buitenland beoogt de Nederlandse bescherming van de algemene voorwaarden-regeling toe te laten komen, ondanks de toepasselijkheid van buitenlands recht (voor het overige).
  5. Zie Asser/Vonken, nr. 524 e.v.
  6. Zie bijvoorbeeld ook de recente, wat mij betreft in dit kader liberaal te noemen, uitspraak over forumkeuze en subrogatie, waarbij gesubrogeerde verzekeraars werden gebonden aan eerder, niet door henzelf, aangegane forumkeuzeclausules (HR 23 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:1324).
  7. HR 26 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2838 (verkapt exequatur), HR 25 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM1679 (Rosneft), HR 17 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:1077 (Kompas), HR 1 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1194 (Cukurova), HR 13 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3299 (Promneftstroy en HR 31 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:555 (Nelux)).
  8. HR 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ5668 (Promneftstroy).
  9. HR 13 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW1999 (Mothers of Srbrenica), HR 18 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3609 (ESA) en HR 20 januari 2017, ECLI:NL:HR:2017:57 (EOO).
  10. HR 30 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2236 (Gabon) en HR 14 oktober 2016, ECLI:NL:HR:2016:2371/ECLI:NL:HR:2016:2354 (Staat 1 & 2).
  11. HR 26 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2837 (Ecuador), contrair aan een kritische A-G Spier. Ik behoor overigens niet tot de critici op de arbitrage in BITs.
  12. HR 4 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA3741 (Dongray) en HR 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1431 (Diageo). De eerste zaak gaat over misbruik van beslagbevoegdheid en de tweede is een opmerkelijke zaak over EU-merkenrecht, waar het HvJEU een opmerkelijke tournure uithaalt, maar dat is voor de fijnproevers.
  13. Bijvoorbeeld: deugde de onteigening bij de Yukos-zaken, is sprake van neparbitrage (Nelux, waarbij Jones Day overigens nu betrokken is), is sprake van vervalste stukken (Kompas)? En ging het niet behoorlijk mis bij al die internationale organisaties (VN, ESA en EOO)? Zie noot 7 en 9 voor vindplaatsen.
  14. Het moeilijkst is het natuurlijk bij de immuniteiten, maar ik denk dat bij de immuniteit van jurisdictie soms de eis van een serieuze interne procedure scherper aangezet zou kunnen worden en dat bij de immuniteit van executie de vraag naar een publieke bestemming kritischer gewogen kan worden.
Coen Drion

Naam auteur: Coen Drion
Geschreven op: 22 mei 2017

Advocaat-partner bij Jones Day.

Reageer op dit artikel
















Even geduld a.u.b.



Lees en doorzoek het NJB online in Navigator

Inloggen

Agenda

Legal Visions: jurisprudentie in korte videopresentaties

Het enthousiasme voor TaxVisions met elke week de belangrijkste fiscale jurisprudentie in korte videopresentaties (https://www.wolterskluwer.nl/taxvisions) heeft Wolters Kluwer bewogen om ook voor (andere) juristen bij wijze van proef een animatie video te maken van een arrest van de Raad van State. Er zijn plannen om dit wekelijks te gaan doen voor de belangrijkste jurisprudentie (strafrecht, privaatrecht en bestuursrecht). Lijkt u dat wat? Laat het ons weten via redactie@njb.nl

Afbeelding

Ontmoet vakgenoten en bespreek actuele onderwerpen in de LinkedIn-groep van het Nederlands Juristenblad.

 

 

U maakt gebruik van een verouderde browser

Het gebruik van een verouderde browser maakt uw computer onveilig en tevens ongeschikt voor het optimaal raadplegen van deze website.

De website van het NJB - Nederlands Juristenblad is namelijk geoptimaliseerd voor een nieuwere versie van uw browser.
In de meeste gevallen waarin het fout gaat, betreft dit het gebruik van de Internet Explorer browserversie 7 of 8.
Deze website is geoptimaliseerd voor Internet Explorer 9 en hoger, Google Chrome, Safari en Firefox.

Bekijk hier of er een nieuwere versie van uw browser beschikbaar is.