Achteruit de toekomst in

Wij mensen lopen achteruit de toekomst in. Van de (toekomstige) verlokkingen en bedreigingen achter onze rug zijn wij onkundig; des te meer zicht hebben we op hetgeen reeds is geschied. En dan zien we welke van de (vaak talloze) potentiële evenementen zich daadwerkelijk hebben gerealiseerd, welke oorzaak realiter heeft geleid tot welk resultaat.

Het is niet zo gek dat we dan – veelal automatisch – ervan uitgaan dat de kans dat deze oorzaak heeft geleid tot het zichtbare resultaat wel aanzienlijk zal zijn. We kunnen immers niet anders dan op basis van ervaringsgegevens realistische prognoses maken omtrent hoe wij in de toekomst het beste zouden kunnen handelen. Iets anders is dat hetzelfde mechanisme ons ertoe brengt om substantieel anders te oordelen over de grootte van de kans dat een bepaald evenement al dan niet zal geschieden wanneer wij kennis hebben van het resultaat dat dit evenement heeft bewerkstelligd dan wanneer ons die wetenschap ontbreekt. Dit is het leerstuk van de wijsheid achteraf, de hindsight bias, ofwel de terugblikafwijking.1

Onderzoeksgegevens waaruit de ordegrootte van dit fenomeen blijkt, zijn niet nieuw. Een van de meest treffende onderzoeken is dat van Kamin en Rachlinsky uit 1995.2 Drie groepen werd gevraagd om te bepalen of de beslissing van een gemeente om voor het winterseizoen geen brugwachter aan te stellen tot aansprakelijkheid zou moeten leiden. De instructie vooraf daarbij was dat aansprakelijkheid zou moeten worden aangenomen wanneer de kans op een overstroming door ophoping van afval onder de brug (die de brugwachter had kunnen voorkomen door de brug te openen) groter zou zijn dan 10%. Van de groep die geen verdere gegevens kreeg, oordeelde 76% dat een dergelijke overstroming zo onwaarschijnlijk was dat geen aansprakelijkheid diende te worden aangenomen. Van de groep die te horen kreeg dat een overstroming zich daadwerkelijk had voorgedaan, oordeelde 57% dat de gemeente wel aansprakelijk was. Een derde groep kreeg daarbovenop de expliciete instructie om hindsight bias te vermijden. Van deze groep oordeelde 56% dat aansprakelijkheid moest worden aangenomen.

Deze uitkomsten zou iedere rechter of onderzoeker in grote koeienletters op zijn bureau moeten zetten en met name het laatste gegeven zou tot permanent wantrouwen moeten leiden ten aanzien van ieder eigen oordeel ex post over ex ante inschattingen van iemand anders. Zijn we er daarmee? Was het maar waar. Uit tal van andere onderzoeken3 blijkt namelijk dat nog vele andere afwijkingen ons oordeelproces beïnvloeden. Zo zoeken we meer naar data die ons primaire oordeel ondersteunen dan naar die welke dit oordeel zouden falsifiëren (de information bias) en evenzo geldt dat we reeds gevonden bevestigende informatie ook nog eens hoger waarderen dan andere informatie (de confirmation bias), om maar een paar van de overige vertroebelingen te noemen. En dan hebben we het nog niet over de welhaast noodzakelijke feitelijke beperkingen die voortvloeien uit het feit dat we ons bij ieder gerechtelijk oordeel (hebben te) focussen op - alleen - de specifieke rechtsverhouding(en) en actoren waarover het geschil gaat.

Wat valt er te doen? In de literatuur wordt wel gepleit voor het opknippen van het informatievergarings- en het oordeelvormingsproces (bifurcatie). Dat is voor civiele rechterlijke processen niet of nauwelijks een optie, uit praktische overwegingen maar ook uit oogpunt van de beginselen van een goede procesorde.4 Het stellen van simpele controlevragen kan wel helpen: “zou ik over deze zaak tot een ander (inschattings)oordeel komen indien de schade klein zou zijn geweest of juist heel groot?”. Zoals Hartlief zich naar aanleiding van de Hangmatzaak afvroeg: zou het oordeel van de Hoge Raad hetzelfde zijn geweest indien het slachtoffer slechts haar pols had gebroken? Het pleit ook voor meervoudig oordelen, omdat het nu eenmaal beter discussiëren met elkaar is dan met jezelf. Voor onderzoeken kan het actief bevorderen van alternatieve denk- en onderzoeksrichtingen helpen. Ook zou bijvoorbeeld het vermelden van niet gevonden resultaten kunnen bijdragen aan een evenwichtige rapportage en aan een evenwichtig oordeel in het daaropvolgende proces. Hetzelfde kan gelden voor een meer discursief schrijven van een rechterlijk oordeel in plaats van de vaak gebruikte doelredenering waardoor niet alleen argumenten, maar ook feiten, onder het tapijt (kunnen) verdwijnen.

Intussen kan waarschijnlijk ook gezegd worden dat het “Barbertje moet hangen”, dat samenhangt met een oordeel dat in aanzienlijke mate lijdt aan hindsight bias, maatschappelijk gezien een functie heeft. Want ons (collectieve) rechtvaardigheidsgevoel komt in opstand wanneer er geen verantwoordelijken worden aangewezen bij ongelukken of rampen. In die zin draagt bijvoorbeeld ook het rapport van de Commissie De Wit bij aan ons collectieve welbevinden, ook al zou het op punten misschien niet helemaal vrij zijn van hindsight bias. Maar voor ieder individu dat aldus onterecht zou worden vermalen, en voor eenieder die dat belang hoog houdt, vermag dat de druiven niet verzoeten. Misschien moeten we er maar aan geloven: perfecte oordelen bestaan niet, omdat Kierkegaard gelijk heeft. Het leven dient voorwaarts geleefd te worden, maar kan pas achteraf worden begrepen.5

Dit Vooraf is verschenen in NJB 2012/889, afl. 16, p. 1093.

Bron afbeelding: dianecordell

 

1. Zie voor een mooi artikel hierover: Raimond Giard en Harald Merckelbach, Nietzsches gelijk: waarom wijsheid achteraf onbillijk is, NJB 2009/16, p. 1014-1021.
2. Kim A. Kamin and Jeffrey J. Rachlinski, Ex Post? Ex Ante: Determining Liability in Hindsight, 19 Law & Hum. Behav. 89 (1995).
3. Zie Giard en Merckelbach, supra.
4. Juist uit het (tijdens de zaak) wisselen van de rechtersploeg vloeien niet zelden koerswijzigingen voort die soms beide partijen verrassen.
5. Met dank aan Van Boom en Giard voor hun mooie noot onder HR 25 november 2005 (skeelerarrest) in NTBR 2006, 54.

Coen Drion

Naam auteur: Coen Drion
Geschreven op: 17 april 2012

Advocaat-partner bij Jones Day.

Reageer op dit artikel
















Even geduld a.u.b.



Lees en doorzoek het NJB online in Navigator

Inloggen

Agenda

Afbeelding

Ontmoet vakgenoten en bespreek actuele onderwerpen in de LinkedIn-groep van het Nederlands Juristenblad.

 

 

U maakt gebruik van een verouderde browser

Het gebruik van een verouderde browser maakt uw computer onveilig en tevens ongeschikt voor het optimaal raadplegen van deze website.

De website van het NJB - Nederlands Juristenblad is namelijk geoptimaliseerd voor een nieuwere versie van uw browser.
In de meeste gevallen waarin het fout gaat, betreft dit het gebruik van de Internet Explorer browserversie 7 of 8.
Deze website is geoptimaliseerd voor Internet Explorer 9 en hoger, Google Chrome, Safari en Firefox.

Bekijk hier of er een nieuwere versie van uw browser beschikbaar is.