Freiheit statt Angst

Tobias McFadden is een Duitse ondernemer die, blijkens de referenties op zijn site (mcfadden.de), een succesvol en creatief bedrijf heeft op het gebied van geluid- en lichttechniek. Om klanten van winkels in de buurt, voorbijgangers en buren op zijn bedrijf te attenderen, biedt hij gratis wifi aan, waarbij hij bewust de toegang tot zijn netwerk niet van een wachtwoordbeveiliging heeft voorzien.

In september 2010 wijzigt McFadden de naam van zijn netwerk van ‘mcfadden.de’ naar ‘freiheitstattangst.de’ om aandacht te vragen voor een demonstratie voor privacy en tegen buitensporige overheidscontroles. Ironisch genoeg, zoals hierna zal blijken wat betreft de gevolgen, maakt juist in deze periode een derde inbreuk op de rechten van Sony door een muziekwerk publiekelijk ter beschikking te stellen via het wifinetwerk van McFadden.

Naar Duits recht kan iemand niet alleen direct (‘Täterhaftung’) aansprakelijk zijn voor auteursrechtinbreuk, maar ook indirect (‘Störerhaftung’) indien hij bewust aan die inbreuk bijdraagt, zonder die zelf te begaan of daaraan medeplichtig te zijn. En op 12 mei 2010 heeft het Bundesgerichtshof in een arrest dat de fraaie roepnaam ‘Sommer unseres Lebens’ heeft meegekregen, uitgemaakt dat iemand, ook een particulier, die een wifinetwerk met internettoegang heeft, als ‘Störer’ moet worden aangemerkt wanneer hij zijn netwerk niet heeft beveiligd met een wachtwoord en aldus derden de mogelijkheid biedt inbreuk te maken op een auteursrecht of naburige rechten.

Sony heeft eind oktober 2010 McFadden gemaand om haar rechten op het muziekwerk te respecteren, waarop McFadden naar het Landgericht Munchen I stapt. Daar vordert hij een negatieve verklaring voor recht (een ‘negative Feststellungsklage’), waarop Sony op haar beurt vol op het orgel gaat met een schadevergoedingsvordering, een vordering tot staking van de inbreuk op straffe van een boete, alsmede een vordering tot vergoeding van de proces- en de ingebrekestellingskosten. Het wakkere Landgericht wendt zich dan met een serie prejudiciële vragen tot het HvJEU om, kort gezegd, te vernemen hoe Sommer unseres Lebens zich verhoudt tot het Europese recht, dat immers aanbieders van communicatienetwerken beschermt tegen aansprakelijkheid indien zij zich, eveneens kort gezegd, beperken tot een rol als doorgeefluik.1 Daarbij geeft het Landgericht het HvJEU mee dat er slechts drie manieren zijn om een eventueel rechterlijk verbod te kunnen effectueren, namelijk door ofwel de internetaansluiting voor iedereen te blokkeren, ofwel alle doorgegeven communicatie te gaan monitoren, ofwel de toegang met een wachtwoord te beveiligen.

Het HvJEU2 volgt dan een koers met een niet onaanzienlijk compromisgehalte door allereerst3 te bepalen (1) dat voor het kunnen aanmerken als doorgeefluik geen nadere voorwaarden gelden, (2) dat het niet past om de verplichting die op hostdienstverleners rust4 om bij inbreuken prompt te handelen door informatie te verwijderen of toegang te blokkeren, analoog toe te passen bij pure toegangverschaffers omdat hostdienstverleners nu eenmaal langdurig informatie opslaan en toegangverschaffers niet, en (3) dat een schadevergoedingsvordering (met bijpassende kostenvergoedingen) dus niet openstaat ten aanzien van pure toegangverschaffers. Dan komt het HvJEU bij de vraag of wellicht wel een van de drie rechterlijke ver- of geboden opgelegd kan worden zoals door het Landgericht aan het HvJEU meegegeven. Kort gezegd meent het HvJEU dat een monitoringverplichting voor pure toegangverschaffers direct in strijd zou zijn met het Europese recht,5 dat een ontzeggen van toegang tot wifi aan iedereen disproportioneel zou zijn, doch dat het niet op kunnen leggen van de verplichting tot het instellen van een wachtwoord erop neer zou komen dat het grondrecht op intellectuele eigendom elke bescherming zou worden ontnomen en dat dit zou indruisen tegen de gedachte van een rechtvaardig evenwicht tussen grondrechten. Dus moet op een aanbieder van gratis wifi met internettoegang de verplichting kunnen worden gelegd om toegang uitsluitend op basis van een wachtwoord te verlenen opdat de gebruikers van dat netwerk hun identiteit moeten opgeven en dus niet anoniem kunnen handelen.

Het HvJEU gaat hiermee contrair aan zijn A-G, M. Szpunar. Die had gewezen op conceptwetgeving in Duitsland die Sommer unseres Lebens opzij wil zetten, op het feit dat het moeten verkrijgen en verwerken van persoonsgegevens voor iemand die gratis wifi als nevenactiviteit aanbiedt tot een disproportionele en niet wenselijke verplichting zou leiden, die voorts niet doeltreffend zal blijken om inbreuken te voorkomen, en die, tot slot, voor de samenleving als geheel een substantieel nadeel zal vormen, omdat innovatie van wifispots wordt afgeremd.

Wat mij betreft had de A-G groot gelijk. Deze uitspraak van het HvJEU gaat onwenselijke effecten meebrengen, omdat bijvoorbeeld grote steden die, nota bene mede als gevolg van plannen vanuit Europa zelf, bezig zijn met het uitrollen van gratis wifi, dit nu alleen nog maar op basis van wachtwoordbeveiliging en identificatie zullen vormgeven. Ook het bestaande model van aanbieders als Ziggo om gratis wifi voor haar gebruikers mogelijk te maken, zal onder druk komen te staan. Daarmee wordt gratis mobiele toegang tot informatie op internet bemoeilijkt, juist voor groepen in achterstandsituaties. Als deze uitspraak van het HvJEU mede was ingegeven door het Europese sentiment om in de huidige politieke constellatie nationale instanties niet te zeer voor de voeten te willen lopen, dan is dat misschien begrijpelijk, maar daarmee nog niet voldoende verdedigbaar. Bij de afweging tussen vrijheid en angst is - voorrang voor - de angst een slechte raadgever, in voorkomende gevallen ook voor rechters. McFadden getuigde daar in algemene zin reeds van bij het hernoemen van zijn gratis wifinetwerk - dat nu vast niet meer bestaat.

 

Dit Vooraf is ook gepubliceerd in NJB 2016/2171, afl. 42, p. 3103.

 

Bron afbeelding: Vinu Thomas


  1. Art. 12 van Richtlijn 2000/31, getiteld “Mere conduit”.
  2. HvJEU 15 september 2016, zaak C-484/14 (McFadden/Sony).
  3. Na de voor ICT-juristen niet heel spannende eerste hobbel te hebben genomen of het aanbieden van gratis wifi kan kwalificeren als een dienst van de informatiemaatschappij, door te bepalen dat zulks het geval is indien de ondernemer dit, zoals in het onderhavige geval doet door reclame te maken.
  4. Op straffe van verval van hun niet-aansprakelijkheid.
  5. Art. 15, lid 1, van genoemde Richtlijn 2000/31.
Coen Drion

Naam auteur: Coen Drion
Geschreven op: 28 november 2016

Advocaat-partner bij Jones Day.

Reageer op dit artikel
















Even geduld a.u.b.

Reacties

Reinier Bakels schreef op :
Tot voor kort waren ze in Duitsland erg nerveus over wifi. Wie een wifi netwerk aanbood moest vrezen voor kostbare "Abmahnungen". Dit maakte Duitsland wereldwijd tot een eiland van, eh, digitale achterlijkheid. Natuurlijk met voordeel voor providers, omdat die zo meer mobiel internet kunnen verkopen (een andere techniek dan wifi).
Momenteel constateer ik een verandering ten goede in Duitsland. Om het open netwerk te gebruiken dat ik nu gebruik heb ik alleen moeten beloven me aan de voorwaarden te houden.
Er is al lang discussie of het auteursrecht niet aan een fundamentele hetziening toe is. Weliswaar is "intelkectuele eigendom" volgens art. 1 van het eerste protocol van het EVRM een grondrecht, maar dat geldt alleen voor *eenmaal erkend* auteursrecht.
Maar belangrijker nog lijkt me het aloude standpunt van de PTT dat ze "geen boodschap hadden aan de boodschap". Als het auteursrecht beter beschermd moet worden moeten degenen worden aangepakt die iets op internet zetten zonder toestemming.
Killing the messenger is altijd al verwerpelijk geweest.



Lees en doorzoek het NJB online in Navigator

Inloggen

Agenda

Afbeelding

Ontmoet vakgenoten en bespreek actuele onderwerpen in de LinkedIn-groep van het Nederlands Juristenblad.

 

 

U maakt gebruik van een verouderde browser

Het gebruik van een verouderde browser maakt uw computer onveilig en tevens ongeschikt voor het optimaal raadplegen van deze website.

De website van het NJB - Nederlands Juristenblad is namelijk geoptimaliseerd voor een nieuwere versie van uw browser.
In de meeste gevallen waarin het fout gaat, betreft dit het gebruik van de Internet Explorer browserversie 7 of 8.
Deze website is geoptimaliseerd voor Internet Explorer 9 en hoger, Google Chrome, Safari en Firefox.

Bekijk hier of er een nieuwere versie van uw browser beschikbaar is.