De rechter en het Europese maaiveld

De Europese mensenrechtenverdragen zijn gebaseerd op het uitgangspunt dat daaruit slechts een minimumbeschermingsniveau voortvloeit. De aangesloten staten hebben in beginsel alle vrijheid om verdergaande bescherming te bieden. Dat blijkt uit de artikelen 53 van het EVRM en het EU-Grondrechtenhandvest. Dit uitgangspunt gaat alleen niet op in een situatie van botsende grondrechten, waarin door een bovenminimale uitleg van het ene grondrecht de minimumbescherming van het andere grondrecht in gevaar komt.

Recent is daar als uitzondering bijgekomen het geval waarin toepassing van meer bescherming biedende nationale grondrechten de effectieve en uniforme werking van dwingend EU-recht – de regeling van het Europees aanhoudingsbevel – frustreert. Dan mag niet meer grondrechtenbescherming worden geboden dan voortvloeit uit het EU-Grondrechtenhandvest (HvJEU 26 februari 2013, zaak C-399/11, Melloni). Hierna staat overigens het EVRM, als leidend mensenrechtenverdrag, centraal.

Natuurlijk is het zo dat de ‘minimumbescherming’ die het Straatsburgse Hof uit het EVRM afleidt soms heel ruimhartig is, maar op veel terreinen loopt het eerder achter de muziek aan dan ervooruit. Dat is ook logisch omdat de normen die het uit het verdrag afleidt in alle verdragsstaten moeten worden nageleefd. Dat betekent dat het Hof rekening heeft te houden met de stand van de mensenrechtenbescherming en opvattingen over daarmee verband houdende, vaak principiële kwesties in vele landen. Daarbij kunnen aanzienlijke verschillen aan de orde zijn. Dat leidt in veel gevallen tot terughoudende jurisprudentie, die mede ingegeven wordt door vrees voor verlies aan legitimatie bij te vooruitstrevende rechtspraak en voor verdragswijzigingsblokkeringen door Rusland. Deze terughoudendheid van het Hof komt ook tot uitdrukking in de margin of appreciation-doctrine. Op basis daarvan laat het de nationale staten de nodige ruimte bij de toepassing van mensenrechten en de in dat kader vaak noodzakelijke belangenafweging. De ratio daarvan is de subsidiaire positie die het EHRM inneemt ten opzichte van de nationale instanties en het feit dat deze laatste vaak in een betere beoordelingspositie verkeren dan het Hof zelf. De omvang van deze margin varieert. Een belangrijke factor daarbij is de aan- of afwezigheid van Europese consensus over de toelaatbaarheid van een praktijk. Is deze consensus er niet, dan laat het Hof meer ruimte aan de staat om een eigen keuze te maken. Een voorbeeld daarvan biedt het homohuwelijk: het Hof heeft tot op heden steeds geweigerd om uit het recht op huwen van artikel 12 EVRM af te leiden dat ook paren van gelijk geslacht daarop aanspraak zouden kunnen maken.

Gelet op het voorgaande zal het niet verbazen dat de Nederlandse rechter regelmatig wordt geconfronteerd met de vraag of hij al dan niet een ruimere bescherming zou moeten afleiden uit het EVRM dan voortvloeit uit de Straatsburgse jurisprudentie. Dit is aan de orde in zaken waarin wetgever en bestuur niet thuis geven en betrokkenen hun hoop op de rechter vestigen. In dat soort zaken laat het Europese recht de nationale rechter dus alle ruimte om een ruimere uitleg en toepassing te geven aan het EVRM dan het Straatsburgse Hof. Toch is de Nederlandse rechter daarin terughoudend. Leidend – ook voor de bestuursrechters – is de lijn die de Hoge Raad duidelijk uiteenzette in een uitspraak uit 2001 in een familierechtelijke zaak. Daarin overwoog de Hoge Raad het volgende: “Art. 53 EVRM laat de nationale wetgever de vrijheid om een verdergaande bescherming te bieden dan de bepalingen van het EVRM geven. De Nederlandse rechter is evenwel gebonden aan art. 94 Gr.w., ingevolge welke bepaling binnen het Koninkrijk geldende wettelijke voorschriften geen toepassing vinden, indien deze toepassing niet verenigbaar is met een ieder verbindende bepalingen van verdragen. Een zodanige onverenigbaarheid kan niet worden aangenomen uitsluitend op basis van een uitleg door de nationale — Nederlandse — rechter van het begrip ‘family life’ in het licht van recent tot stand gekomen wetgeving, die leidt tot een verdergaande bescherming dan op grond van de rechtspraak van het EHRM met betrekking tot art. 8 EVRM mag worden aangenomen.” (NJ 2002/278)

Deze terughoudende opstelling zou nog een keer tegen het licht gehouden moeten worden. Zij impliceert namelijk dat de Nederlandse rechter bij de toetsing van formele wetten aan het EVRM in zekere zin blind moet varen op het Straatsburgse Hof. Terwijl dit Hof in veel gevallen juist vanwege zijn bijzondere positie zelf terughoudend is en bewust ruimte laat aan de nationale autoriteiten – waaronder de rechter – om een op een specifieke lidstaat toegesneden toepassing aan mensenrechten te geven. Anders dan het Hof, kan de nationale rechter namelijk vaak wel rekening houden met bijzondere nationale omstandigheden en opvattingen die mogelijk het bieden van verdergaande bescherming vergen. Ook de rechtsontwikkeling is gebaat bij een meer assertieve nationale rechter. Deze moet niet alleen aan het – zwaar overbelaste – Straatsburgse Hof worden overgelaten. Dit Hof heeft juist behoefte aan inspiratie via vooruitstrevende nationale uitspraken.

Natuurlijk moet de nationale rechter voorzichtig opereren en niet lichtvaardig democratisch tot stand gekomen wetten opzij zetten. Tegelijk impliceren mensenrechten en de daarbij behorende verplichting op nationaal niveau effectieve rechtsbescherming te bieden dat de rechter minderheden tegen de democratische meerderheid beschermt. Daarbij moet een balans worden gevonden. Het zoeken daarnaar is een delicaat en precies werk. Daarbij past niet dat in een aantal gevallen feitelijk het al dan niet kunnen bieden van mensenrechtenbescherming louter afhankelijk wordt gesteld van het al dan niet beschikbaar zijn van een Straatsburgs precedent. In bepaalde gevallen kan en moet de Nederlandse rechter boven het Europese maaiveld uit durven steken. Wellicht kan de Hoge Raad deze handschoen oppakken bij wijze van traktatie vanwege zijn 175-jarige bestaan.

Dit Vooraf is verschenen in NJB 2013/2010, afl. 33, p. 2243.

Tom Barkhuysen

Naam auteur: Tom Barkhuysen
Geschreven op: 25 september 2013

Advocaat-partner bij Stibbe en hoogleraar staats- en bestuursrecht aan de Universiteit Leiden

Reageer op dit artikel
















Even geduld a.u.b.

Reacties

Frits Jansen schreef op :
Misschien kan Barkhuysen zich beter druk maken om zijn collega’s in de Leidse faculteit die menen dat het EHRM een bedreiging vormt voor onze soevereiniteit en politici inspireren tot uitspraken dat het EVRM opvattingen uit 1950 reflecteert en niet meer van deze tijd is.
Martin Holterman schreef op :
Dit lijkt me, met alle respect, een vreemd betoog. Voor zover ik kan zien heeft art. 53 EVRM het oog op mensenrechtenbescherming uit andere bronnen, dwz op basis van de nationale grondwet. Dat de Nederlandse grondwet een toetsingsverbod kent doet daar niet aan af. De interpretatie van het EVRM zelf is min of meer uniform in heel Europa, waar het primaat bij het EHRM ligt en waar de nationale rechter hooguit een enkele keer – op basis van travaux preparatoire en de andere gebruikelijke interpretatiemethoden – tot een regel kan komen waar het Hof hoegenaamd nog niet aan toegekomen was.

Het lijkt me dan ook eerder op z’n plaats om de Nederlandse rechter op te roepen om voor KBs en ander recht anders-dan-wet-in-formele-zin een onafhankelijke Nederlandse jurisprudentie op basis van de Nederlandse grondwet te ontwikkelen. Dat iedereen meteen naar het EVRM grijpt lijkt me ongezond en onnodig.



Lees en doorzoek het NJB online in Navigator

Inloggen

Agenda

Afbeelding

Ontmoet vakgenoten en bespreek actuele onderwerpen in de LinkedIn-groep van het Nederlands Juristenblad.

 

 

U maakt gebruik van een verouderde browser

Het gebruik van een verouderde browser maakt uw computer onveilig en tevens ongeschikt voor het optimaal raadplegen van deze website.

De website van het NJB - Nederlands Juristenblad is namelijk geoptimaliseerd voor een nieuwere versie van uw browser.
In de meeste gevallen waarin het fout gaat, betreft dit het gebruik van de Internet Explorer browserversie 7 of 8.
Deze website is geoptimaliseerd voor Internet Explorer 9 en hoger, Google Chrome, Safari en Firefox.

Bekijk hier of er een nieuwere versie van uw browser beschikbaar is.